Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 75/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 915/2018 de 20 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2014/0025796
Recurso de apelación 915/2018
SENTENCIA NUMERO 75/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
Ilustrísimos señores:
Presidente.
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. Francisco Javier Canabal Conejos
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª María Soledad Gamo Serrano
En la Villa de Madrid, a veinte de febrero de dos mil veinte.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del
recurso de apelación número 915/2018, interpuesto por don Eleuterio , representado por el Procurador de los
Tribunales doña María Teresa Campos Montellano, contra la Sentencia de 30 de julio de 2.018 dictada por el
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 26 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 554/2014. Siendo
parte el Ayuntamiento de Madrid, representado por su Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 30 de julio de 2.018 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 26 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 554/2014, por la que se desestimaba el recurso interpuesto por don Eleuterio contra la resolución de fecha 19 de septiembre de 2014, dictada por el Sr. Coordinador General de Gestión Urbanística, Vivienda y Obras del Ayuntamiento de Madrid, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto por el recurrente contra la resolución de fecha 12 de noviembre de 2013.



SEGUNDO.- Para la votación y fallo se señaló el día 6 de febrero de 2020, fecha en la que se ha llevado a cabo el acto.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 81 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/98.



CUARTO.- Por Acuerdos de 28 y 29 de enero de 2020 respectivamente del Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se realizó el llamamiento del Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos en sustitución voluntaria del Magistrado Iltmo. Sr.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Ha sido ponente el Magistrado don Francisco Javier Canabal Conejos, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto por don Eleuterio contra la Sentencia de 30 de julio de 2.018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 26 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 554/2014, por la que se desestimaba el recurso interpuesto por don Eleuterio contra la resolución de fecha 19 de septiembre de 2014, dictada por el Sr. Coordinador General de Gestión Urbanística, Vivienda y Obras del Ayuntamiento de Madrid, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto por el recurrente contra la resolución de fecha 12 de noviembre de 2013 por la que se dispuso iniciar en ejecución subsidiaria la demolición de las obras de 'ampliación sobre azotea y porche anexo' realizadas en la finca situada en la CALLE000 , n° NUM000 de Madrid.



SEGUNDO.- La meritada Sentencia es impugnada en apelación por don Eleuterio en base a los motivos que de manera sintética se pasan a exponer: a.- Nulidad de la sentencia y solicitud de que se repongan los autos al momento de la producción del vicio procedimental que denuncia consistente en la denegación de ampliación del expediente solicitada lo que ha vulnerado su derecho de defensa máxime cuando el Letrado actuaba en sustitución del anterior fallecido y el Juzgado ordenó el traslado del expediente al nuevo Letrado. A tales efectos indica que tanto la Administración demandada como el Juzgador basan sus resoluciones en documentos que hacen referencia a una Orden de Legalización, y su cumplimiento o no por su parte pero en el expediente no obran las resoluciones a las que se refiere y máxime cuando se alega la obtención de la licencia por silencio.

b.- Subsidiariamente, señala que la resolución por la que se ordenaba al recurrente la demolición no consta impugnada y ello es cierto porque no lo fue notificada y no obra esa supuesta orden de demolición en las actuaciones y añade que la actividad realizada en la terraza ha sido autorizada por silencio administrativo positivo de conformidad con el artículo 195 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid (LSCM).

Por último, indica que no se ha notificado cual es el presupuesto completo cuya cuantificación se afecta, cambiándose, además, de las obras e instalaciones contenidas en el requerimiento de legalización de obras.



TERCERO.- El Ayuntamiento de Madrid se opuso al recurso de apelación señalando que la orden de demolición, ha devenido firme y consentida pues fue notificada al recurrente el 15 de junio de 2006, por lo que, procede el dictado del inicio de ejecución subsidiaria derivada del incumplimiento voluntario del ahora apelante de las obras de demolición. Dicha ejecución subsidiaria no está sometida a caducidad y en ningún caso ha prescrito, como quiera que, la misma se lleva a efecto en el plazo de quince años.

Niega la existencia de indefensión porque la licencia solicitada en fecha 1 de marzo de 2006 lo era para instalación de toldo, de entidad distinta a las realmente ejecutadas y las obras no resultan en modo alguno legalizadas, toda vez que, pese a que con posterioridad solicitó nueva licencia, esta vez lo era para estructura auxiliar para acristalamiento de terraza y con fecha de presentación en registro de 21 de junio de 2006, lo que determina que la solicitud fue posterior a la fecha del dictado de la orden de demolición.



CUARTO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991, indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'. Sin embargo, el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación.

Sucede en autos que dicha crítica se contiene en el recurso de apelación en el que se delimita el alcance de la impugnación en relación con los pronunciamientos de la Sentencia de instancia sobre la valoración jurídica y fáctica de la resolución impugnada cuyo resultado constituye fundamento de la decisión ahora apelada por lo que no cabe apreciar defecto alguno en el contenido del recurso de apelación aun cuando los argumentos puedan ser idénticos a los utilizados en la instancia dado que la cuestión suscitada, en su mayor parte, es eminentemente fáctica.



QUINTO.- En relación con el primero de los motivos de impugnación, para cualquier declaración de nulidad de actuaciones, se ha de exigir la concurrencia de alguno de los presupuestos legales del artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando establece que los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1º Cuando se produzcan por o ante Tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

2º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

3º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

4º Cuando se realicen sin intervención de Abogado, en los casos en que la Ley la establezca como preceptiva.

5º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del Letrado de la Administración de Justicia.

6º En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan.

No existe tal indefensión en el supuesto de autos dado que no se ha infringido el artículo 48.4 de la Ley de la Jurisdicción. Según consta en las actuaciones, la resolución recurrida se refiere al inicio en ejecución subsidiaria de la demolición de las obras que se corresponde con el expediente NUM001 y que es el remitido por el Ayuntamiento al Juzgado. Las referencias que realiza el recurrente lo son a otros expedientes, los nº NUM002 y nº NUM003 , que podrán constituir antecedentes de dicha orden pero no constituyen dicho expediente, tal y como se le expresó por la Juzgadora de instancia en su Auto de 25 de mayo de 2018. Es cierto que esta Sección dictó Sentencia el 28 de junio de 2017 ordenando la reposición de las actuaciones pero ello lo fue con efectos a la fase de vista por lo que el trámite de proposición y práctica de la prueba ya había concluido. En dichas fases el recurrente estaba asesorado por Letrado y su posterior fallecimiento no obligaba a retrotraer trámites que se habían dejado incólumes por la propia actuación procesal de la parte. En suma, no existiendo indefensión procede desestimar el motivo y la pretensión de nulidad de la Sentencia de instancia.



SEXTO.- En relación con los siguientes motivos de la apelación, conforme hemos reproducido la impugnación se refiere a una ejecución sustitutoria de una orden de demolición que es un acto de ejecución y frente al mismo no pueden utilizarse los motivos que en su caso procedían frente al acto administrativo que se pretende ejecutar.

El acto recurrido en la medida que acuerda la ejecución sustitutoria no tiene un contenido equivalente al acuerdo precedente que acuerda la demolición de las obras abusivamente construida. Desde este punto de vista podría ser recurrido con base a motivos acaecidos después del acto cuya ejecución se pretende con el segundo, combatiendo la ejecución sustitutoria, por entenderla no procedente, por ejemplo por haberse producido un cumplimiento voluntario por parte del obligado, o por no estar previsto como medio legal para ejecutar el acto dicha ejecución sustitutoria, o por haberse producido ex post una legalización de la obra, como consecuencia de la petición de la licencia, o aún en el caso de las obras ilegalizables por un cambio de planeamiento, lo que propugnaría en aplicación del principio de proporcionalidad y menor demolición la imposibilidad de iniciar dicha ejecución sustitutoria. Por ello los motivos de nulidad solo pueden ir referidos a la procedencia o no de la ejecución sustitutoria y no a la propia demolición, por lo que lo transcendente en el presente recurso contencioso-administrativo esta en determinar si la resolución de fecha 12 de mayo de 2016, fue correctamente notificada y sí lo fue, o si las obras se corresponden con las de la orden demolición y sobre ello no hay cuestión, o sobre si se dio plazo para su ejecución voluntaria, lo que consta, y si dicha ejecución se verificó y ello no sucedió por lo que su supuesta legalización quedaría fuera del análisis de este recurso.

Por ello, en el supuesto de autos, la orden de demolición consta al folio 3 del expediente NUM004 y su notificación aparece al folio 5 de dicho expediente dónde aparece acuse de recibo firmado, el 15 de junio de 2006, por el recurrente quien no recurrió la misma. Así pues, la orden de demolición resultó firme y consentida por lo que constituía título válido para la ejecución sustitutoria acordada y lleva a la desestimación del motivo.

SÉPTIMO.- Por último y en relación con los argumentos que esgrime la apelante sobre la 'valoración de las obras a realizar en ejecución sustitutoria', dichos argumentos no pueden acogerse pues, en lo que se refiere a la cuantía presupuestada, no se ha aportado informe pericial que desvirtúe el criterio establecido en el informe del técnico municipal (folio 2 del expediente), que tiene en cuenta la superficie afectada y un precio por m2 por demolición y reposición y que señala que se usan como base los precios unitarios del Cuadro de Precios aprobado por el Ayuntamiento de Madrid, más las partidas de gastos generales y beneficio industrial, honorarios y el IVA correspondiente. En todo caso, al tratarse de un presupuesto una vez finalizadas las obras, se debe aportar al expediente la certificación final con estado de mediciones y precios unitarios en función de una memoria descriptiva de las obras ejecutadas que determinarán el precio final de la ejecución sustitutoria.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, se imponen al apelante las costas causadas en la apelación, con el límite ( artículo 139.4 LJCA) de 2.000 € en cuanto a la minuta de honorarios del Letrado de la parte apelada, atendida la complejidad del caso enjuiciado, el escrito de oposición al recurso y la actividad desplegada en este recurso de apelación.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por don Eleuterio contra la Sentencia de 30 de julio de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 26 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 554/2014, ha decidido: Primero.- Desestimar dicho recurso de apelación.

Segundo.- Efectuar expresa condena en costas en esta instancia al apelante en los términos fijados en el último Fundamento de esta Sentencia.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0915-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0915-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. Francisco Javier Canabal Conejos D. José Ramón Chulvi Montaner Dª María Soledad Gamo Serrano