Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 750/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 322/2016 de 25 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00750/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: PO 322/16 (Acum. PO 551/16)
RECURRENTE: Dª Isidora
PROCURADOR: Dª MARIA ROSA RODRIGUEZ MARTINEZ
RECURRIDO: CONSEJERIA DE HACIENDA Y SECTOR PUBLICO
REPRESENTANTE: LETRADO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS
CODEMANDADOS: D. Jacinto , Dª Marcelina y otros
PROCURADORES: Dª EVA CORTADI PEREZ, Dª ANGELES DEL CUETO MARTINEZ
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Luis Querol Carceller
Magistrados:
D. Julio Luis Gallego Otero
Dª Olga González Lamuño Romay
En Oviedo, a veinticinco de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el
recurso contencioso administrativo número 322/16, al que se ha acumulado el PO nº 551/16, interpuestos por
Dª Isidora , representada por la Procuradora Dª María Rosa Rodríguez Martínez, actuando bajo la dirección
Letrada de Dª Ana Rosa Saéz López, contra la Consejería de Hacienda y Sector Público, representada por el
Letrado del Principado de Asturias, siendo partes codemandadas D. Jacinto , representado por la Procuradora
Dª Eva Cortadi Pérez, actuando bajo la dirección Letrada de Dª Clara Antuña Morán, y Dª Marcelina , D.
Raimundo , D. Rosendo , D. Severiano , D. Vicente , Dª Visitacion , D. Jose Ángel , Dª María Consuelo
, D. Luis Carlos , Dª Africa y Dª Antonia , representados por la Procuradora Dª María de los Angeles del
Cueto Martínez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Fernando Castro González. Siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado D. Julio Luis Gallego Otero.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia en la que estimando el recurso interpuesto, revoque la resolución recurrida por no estar ajustada a derecho, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.



CUARTO.- Por Auto de 31 de marzo de 2017, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.



QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.



SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente el día 22 de septiembre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO. - La parte recurrente interpone recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones de la Dirección del Instituto Asturiano de la Función Pública, de fecha 22 de febrero y 9 de mayo de 2016, por la que se inadmite en la primera el recurso de alzada que interpuso contra los acuerdos del Tribunal Calificador de 14 y 26 de enero de 2016, dictados en ejecución de la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2015 , dentro del proceso selectivo para la provisión mediante el sistema de concurso-oposición de 12 plazas de personal estatutario de la categoría de facultativos especialistas de área dependientes del Servicio de Salud del Principado de Asturias, Especialidad de Medicina Intensiva, convocado por resolución de 17 de diciembre de 2008; y en la segunda se inadmite el recurso de alzada que interpuso contra los acuerdos del Tribunal Calificador sobre calificación de la fase de concurso y calificación final.

Con la acción ejercitada la parte recurrente pretende se declare que la resolución recurrida no es conforme a derecho, y entre a conocer las cuestiones de fondo planteadas en el recurso de alzada y, en consecuencia, declare nulos los acuerdos del Tribunal Calificador publicados el 6 de abril de 2016.

En apoyo de las pretensiones deducidas por la recurrente de retroacción procedimental para que la Administración resuelva las cuestiones de fondo, ya que la decisión de inadmisión hierra por aseverar de que el hecho de estar en un procedimiento de ejecución impide la revisión en vía administrativa y posteriormente judicial, de los actos dictados por ella, y además obvia que la sentencia a ejecutar es la sentencia del Tribunal Supremo que declara la nulidad de dos actos concretos del Tribunal Calificador, y por tanto carentes de efectos, y que como actos necesarios dentro del proceso selectivo deben ser sustituidos por actos nuevos dictados por el Tribunal Calificador, que pueden ser objeto de impugnación utilizando los recursos administrativos, sin que se limite la posibilidad al incidente de ejecución de una sentencia firme de acuerdo a la jurisprudencia que señala que no concurre la exclusividad procedimental, y ni tampoco reparo procesal alguno a la compatibilidad entre dichos cauces procesales, atendidas las circunstancias de cada caso. Y por economía procesal se alegan motivos de fondo contra los actos recurridos por contravenir el fallo de la sentencia, las bases de la convocatoria y los principios de igualdad, publicidad y transparencia que deben presidir los procedimientos selectivos. En particular, que en el momento actual no es posible fijar una nota de corte respetando el anonimato en la corrección del ejercicio y que una correcta ejecución de la sentencia exige repetir las pruebas del proceso selectivo, ya que cada uno de los ejercicios que componen la fase de oposición tienen carácter eliminatorio, de forma que existe una absoluta interdependencia de las dos pruebas.



SEGUNDO. - A la demanda se oponen el Sr. Letrado de Servicio Jurídico del Principiado de Asturias y varios codemandados representados y defendidos en un caso individualmente, y en el otro por el mismo Procurador y Letrado.

La primera parte demandada alega que la recurrente no recurrió el contenido ni las calificaciones de la segunda prueba realizada en ejecución de la sentencia del Tribunal Supremo, ni alego ningún vicio de legalidad al anuncio de lecturas recurrido en alzada, sino que mostró su disconformidad con la forma de ejecutar la sentencia, por tanto, la reclamación que debió haber interpuesto contra el anuncio de las lecturas de la segunda prueba realizada en ejecución de la referida sentencia, era el incidente de ejecución del artículo 109 de la Ley 29/1998 y no el recurso de alzada. Al respecto los motivos en los que se sustenta el fondo de la cuestión planteada están relacionados con el procedimiento que siguió el Tribunal calificador para dar debido cumplimiento al fallo judicial y no los actos administrativos derivados de la propia ejecución, con este planteamiento lo que parece pretender la recurrente formulando recurso ordinario es abrir nuevamente la vía contenciosa a fin de que los Tribunales de Justicia se pronuncien nuevamente sobre la forma de ejecutar la sentencia del Tribunal Supremo llevada a cabo por el Tribunal calificador, cuestión ésta que ya fue resuelta mediante auto de la Sala de 25 de abril de 2016 , incidente de ejecución definitiva 171/2015, planteado por otros recurrentes bajo la misma asistencia letrada de la ahora recurrente, declarando correctamente ejecutada la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 18 de febrero de 2015 . Y en cuanto al fondo reitera la argumentación presentada por esta parte en el mencionado incidente de ejecución.

Con los argumentos expuestos en el apartado anterior muestra su conformidad la segunda parte demandada, pues la única y fundamental cuestión es si la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2015 ha sido correctamente ejecutada, careciendo el resto de las cuestiones planteadas de relevancia, ya que el auto de esta Sala dictado en el procedimiento de ejecución definitiva número 171/2015, derivado del P.O. 1641/2011, declara correctamente ejecutada la referida sentencia, resolución susceptible de recurso, y que la ahora demandante no recurrió (pese a figurar como parte ejecutante en el procedimiento), siendo el mismo por tanto, ajustado a derecho, firme y vinculante, al igual que los pronunciamientos judiciales sobre el segundo ejercicio, sin que pueda ahora la Administración abrir nueva vía que cuestione su validez, por lo que resulta ajustada a derecho la aplicación que realiza del principio de conservación de actos administrativos regulado en el artículo 66 de la Ley 30/1992 al no ordenarse la retroacción y repetición del proceso selectivo.

También interesan la desestimación integra de los presentes recursos las terceras partes codemandadas, puesto que la demandante centra sus esfuerzos en conseguir la repetición del primer ejercicio de la oposición y, con ello, de todo el proceso selectivo y para ello esgrime los mismos razonamientos ya expuestos, una y otra vez, a lo largo de la tramitación del recurso contencioso-administrativo nº 1641/2001, del que fue parte demandante, y en el incidente de ejecución nº 171/2015. Incluso en el auto de fecha 7 de marzo de 2017 dictado en el incidente de ejecución nº 79/2016, esta Sala afirma nuevamente que estima correcto el resultado del primer ejercicio desestimando una argumentación similar a la que se plantea en la presente demanda. Y para concluir este alegato defensivo se dice que resulta aplicable el principio de conservación de los actos administrativos, pues en contra del criterio del auto de esta Sala de 7 de marzo de 2017 dictado en el señalado incidente de ejecución, la uniformidad requerida en las bases de la convocatoria se asegura con la realización de un ejercicio de las mismas características por parte de los aspirantes, pero eso no significa que los ejercicios que los mismos realicen tengan que ser idénticos, de ahí que el Tribunal Supremo considera perfectamente compatible la posible revocación del resultado de una oposición con la conservación de la plaza o destino por los terceros inocentes si ocupan las plazas largo tiempo y son víctimas, como aquí ocurre, de los errores en que haya podido incurrir la Administración.



TERCERO .- Planteado el recurso en los términos reseñados en los fundamentos precedentes en los que se cuestiona tanto la legalidad de la decisión de inadmisión como los acuerdos del Tribunal Calificador adoptados en ejecución de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo que anula la dictada por esta Sala, la problemática procesal carece en este caso de relevancia como alega una de las partes codemandadas, sin perjuicio de que la resolución recurrida no se haya pronunciado sobre los motivos de fondo, en tanto ya se trate del procedimiento de ejecución o de concretos actos de ejecución dictados en el mismo para la avalar la procedencia de uno u otro cauce procedimental tal como lo entendió el Tribunal Calificador y ratifica la Administración al dictar las resoluciones recurridas en el presente recurso, lo que ponen de manifiesto es la disconformidad de la parte demandante con la ejecución de la sentencia del alto tribunal, globalmente considerada sin que pueda escindir por ello la cuestión procedimental de la sustantiva. Es decir, es en la problemática reseñada donde se concentran los motivos del recurso y de las oposiciones al mismo, de suerte que deviene improcedente la declaración de inadmisión de los recursos de alzada de las resoluciones recurridas, pero también que la anulación procedimental por dicho motivo resultaría contraria a los principios de eficacia y de economía procesal como lo han entendido todas las partes litigantes alegando tanto sobre el procedimiento y los concretos actos de ejecución de la sentencia del Tribunal Supremo a través de la vía de impugnación ordinaria con la formulación de recursos administrativos y judiciales o en un incidente de ejecución iniciado por otras partes que habían participado en el proceso selectivo y cuyos acuerdos habían sido impugnados en los procedimientos judiciales reseñados en los considerandos anteriores, situación que conocía la parte hoy recurrente al figurar en el encabezamiento del escrito promoviendo conjuntamente con otros ejecutantes y valerse de la misma representación y defensa. Debido a esta circunstancia el recurrir en vía administrativa y judicial los actos del Tribunal Calificador resulta redundante, habida cuenta las resoluciones dictadas en los referidos incidentes tienen efectos generales al referirse a un proceso selectivo, y ello sin desconocer el interés de la recurrente y que se vale de un medio de impugnación de los acuerdos del Tribunal Calificador no resulta incompatible con el incidente de ejecución al confundirse la cuestión procedimental con la sustantiva como vienen a reconocer explicita e implícitamente todas las partes.



CUARTO. - Delimitado el objeto del recurso en el fundamento precedente, en el presente procede examinar los motivos del recurso, y para lo cual hay que tener en cuenta los antecedentes expuestos por todas las partes personadas en el presente recurso.

Esta relación fáctica pone de manifiesto que la presente problemática coincide con la planteada y resuelta en los incidentes de ejecución tramitados por esta Sala con los núm. 171/2015 y 79/2116. Debido a esta coincidencia y por obvias razones de seguridad e igualdad jurídica debemos remitirnos a las resoluciones dictadas en los mismos al no haberse aportado razones nuevas para cambiar el criterio de este tribunal respecto de la ejecución. En el primero, el auto de fecha 25 de abril de 2016 , declara correctamente ejecutada la sentencia dictada por el Tribunal Supremo, de fecha 18 de febrero de 2015 , toda vez que la nulidad se refiere a los acuerdos adoptados por el Tribunal Calificador relativos a las puntuaciones, sin que retrotrajera los efectos de la misma a la repetición de un nuevo ejercicio, sino a la valoración del ejercicio ya realizado, por ello anulada dicha valoración, la Administración, por medio del Tribunal Calificador, ha procedido a valorar de nuevo dicho ejercicio atendiendo exclusivamente a los términos que se contienen en la Base Sexta de la convocatoria, sin hacer uso de la potestad que le autorizaba la propia base de determinar el número de respuestas correctas para superar el ejercicio, fijándolo en el 50%, número mínimo establecido en la propia base. Contra la referida resolución los ejecutantes interpusieron recurso de reposición desestimado por auto de la Sala de 20 de mayo de 2016, entre cuyas consideraciones destaca que en el supuesto de autos como el Tribunal Calificador no hizo uso de la potestad de fijar un mínimo de respuestas acertadas distinto al exigido en la propia convocatoria, no precisaba hacer declaración expresa alguna en ese sentido, ni el hecho de conocer los aspirantes que han superado la indica prueba supone vulneración alguna de la indicada base, dado que no se adoptó decisión alguna distinta a la que contiene la propia base . Con este rozamiento esta Sala desestima los motivos comunes al presente recurso de vulneración de la bases de la convocatoria y de los principios de publicidad y transparencia que exigen que los criterios de valoración se conozcan con anterioridad a la realización de las pruebas. Interpuesto recurso de casación contra la anterior resolución fue declarado desierto por Decreto de la Letrada de la Administración de Justicia de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2016.

En el segundo incidente de ejecución, el auto de la Sala de fecha 3 de febrero de 2017, acuerda desestimar el incidente de nulidad frente a las resoluciones señaladas en el párrafo anterior, y declarar ejecutada la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 18 de febrero de 2015 con remisión a sus fundamentos, añadiendo por lo que respecta a la impugnación del segundo ejercicio, que la ejecutante carece de legitimación para ello dado que no tenía derecho al no haber superado el primero. El auto de esta Sala, de fecha 7 de marzo de 2017 , estima el recurso de reposición interpuesto y anula y deja sin efecto el anterior, y en su lugar se declara la necesidad de realizar y valorar el segundo ejercicio por parte de todos los aspirantes que superaron el primer ejercicio, con base en que esta prueba todos los aspirantes realizaron el mismo ejercicio, en tanto que en el segundo, no se dio la uniformidad que requieren las bases que todos los aspirantes realicen un mismo ejercicio, de forma que no cabe aplicar el principio de conservación de los actos administrativos válidos, realizados conforme a derecho, cuando después de la nueva valoración del primer ejercicio accedieron al segundo ejercicio otros nuevos concursantes que debían realizarlo en los mismos términos que los primeros, más ante la imposibilidad de llevarlo a cabo al ser conocidos los resultados, debieron retrotraerse las actuaciones a ese momento a fin que todos ellos realizaran un nuevo ejercicio y no distorsionar el principio de igualdad de acceso a la función pública y, más, cuando ya se conocía la nota obtenida por los aspirantes que habían superado este segundo ejercicio. Contra este auto que declara que la sentencia cuya ejecución se interesa no se ha cumplido correctamente en cuanto a la realización del segundo ejercicio que deberá realizarse de nuevo por todos los aspirantes que han superado el primer ejercicio a fin de que todos tengan el mismo tratamiento en el acceso a la función pública, las partes hoy demandadas han preparado respectivos recursos de casación, que se tienen por preparados por auto de la Sala de 19 de julio de 2017.

Por lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto contra las resoluciones recurridas al resultar contraria a derecho las declaraciones de inadmisión de los recursos de alzada contra los acuerdos del Tribunal Calificador del proceso selectivo, que se anulan con retroacción de las actuaciones para que se realice el segundo ejercicio de la fase de oposición con participación de los aspirantes que han superado el primero.



QUINTO .- Debido a la estimación parcial del recurso no procede hacer expresa imposición de costas devengadas en esta instancia conforme establece el artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar en parte los recursos contenciosos administrativo interpuesto por Doña María Rosa Rodríguez Martínez, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de dona Isidora , contra las resoluciones de la Dirección del Instituto Asturiano de la Función Pública, de fechas 22 de febrero y 9 de mayo de 2016, estando la Administración demandada representada por el Sr. Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias, resoluciones que se anulan y los acuerdos del Tribunal Calificador por no ser conformes a derechos en los términos expresados en los fundamentos de derecho de la presente resolución. Sin hacer expresa imposición de costas procesales.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso Administrativo de este TSJ si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.