Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 752/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 718/2019 de 16 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Octava C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2019/0005145
Recurso de Apelación 718/2019-X-01
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN OCTAVA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 718/2019
S E N T E N C I A Nº 752/2019
Ilmos/as Sres/as:
Presidenta:
Dª Amparo Guilló Sánchez-Galiano
Magistrados/as:
Don Rafael Botella García-Lastra
Doña Juana Patricia Rivas Moreno
Doña María Dolores Galindo Gil
Doña María del Pilar García Ruíz
En Madrid, a dieciséis de diciembre de dos mil diecinueve.
VISTO por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, el Recurso de Apelación que con el número 718/2019 ante la misma pende de resolución, interpuesto
por la Letrada de la Comunidad de Madrid, en la representación que le es propia, frente a Auto número 53/2019,
de 22 de marzo de 2019, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de Madrid, en
autos de Autorización de entrada en domicilio número 106/2019, seguido a instancias de don Clemente contra
la Comunidad Autónoma de Madrid.
Ha sido parte apelada DON Clemente , quien no se ha personado en las presentes actuaciones.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 22 de marzo de 2019, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de Madrid y en autos de Autorización de entrada en domicilio número 106/2019, se dictó Auto número 53/2019, cuya parte dispositiva, es del siguiente tenor literal, ' NO se autoriza según lo expuesto en el presente Auto, la petición de entrada en el domicilio sito en la CALLE000 NUM000 portal NUM001 NUM002 , Madrid, ocupado por Dº Clemente y familia. Sin costas.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación que, tras ser admitido a trámite, se sustancio conforme a las prescripciones legales ante el Juzgado del que se viene haciendo mención, elevándose las actuaciones a esta Sala y quedando registradas en fecha 10 de junio de 2019.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el tramite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

A continuación, en el presente recurso se señaló para la votación y fallo la audiencia del día 11 de diciembre de 2019, fecha en la que tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña María Dolores Galindo Gil.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación el Auto número 53/2019, de 22 de marzo de 2019, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de Madrid, en autos de Autorización de entrada en domicilio número 106/2019, seguido a instancias de don Clemente contra la Comunidad Autónoma de Madrid.

El juez de la primera instancia, no obstante reproducir la doctrina constitucional y jurisprudencia reiterada sobre el alcance del control jurisdiccional cuando lo solicitado es la obtención de autorización para entrada en domicilio, deniega la concretamente instada respecto del sr. Clemente , en relación con la vivienda que ocupa, sita en la CALLE000 , número NUM000 , portal NUM001 NUM002 - Madrid - cuya titularidad da por acreditado que pertenece a la Agencia de la Vivienda Social de la Comunidad de Madrid, por la circunstancia de estar, ante el mismo órgano jurisdiccional con el número de procedimiento abreviado 358/2018 y pendiente de dictar sentencia, recurso contencioso-administrativo interpuesto por sr. Clemente contra la resolución denegatoria de la solicitud de legalización de vivienda, en el que, según el mismo Auto recurrido refiere, habiendo solicitado pretensión cautelar consistente en la suspensión de la inmediata ejecución de la resolución referida, acordó su denegación bajo el argumento, en esencia, de que, caso de acceder a lo postulado, '(...)vendría a legalizar la situación del actor, lo que entra dentro del campo de las medidas cautelares positivas, de forma que se concedería la petición presentada en vía administrativa y sin que ahora se aporte prueba que permita a esta Juzgadora fehacientemente determinar que en la ponderación de interés que debe realizarse han de primar los de los actores sobre el público que defiende la Administración. (...)... siendo lo debatido la legalización de su situación, no procede conceder la suspensión solicitada, por cuanto es evidente que la pretensión cautelar forma formulada en la vía jurisdiccional excede de los límites fijados para el recurso contencioso-administrativo, por cuanto esta Juzgadora podrá otorgar la suspensión de la orden de desalojo, pero no conceder una legalización antes de entrar a examinar el fondo del asunto planteado.'

SEGUNDO.- Contra el Auto se alza la Comunidad de Madrid, entendiendo que las razones en que fundamenta la denegación, suponen una extralimitación de la actuación jurisdiccional en el ámbito de la autorizaciones de entrada de entrada en domicilio y su otorgamiento, citando, a continuación, la Sentencia de esta Sala y Sección número 100/2018, de 27 de febrero de 2018, dictada resolviendo recurso de apelación número 1049/2013.

Suplica de la Sala que dicte sentencia, por la que, previa estimación del presente recurso de apelación, se revoque el Auto apelado y, en su lugar, acordemos la entrada en domicilio solicitada en su día.



TERCERO.- Del contenido de las actuaciones remitidas resulta que la autorización de entrada en domicilio denegada en la primera instancia, lo fue para dar cumplimiento a la Resolución número 2272/2017, de 17 de julio, de la Directora de la Agencia de la Vivienda Social de la Comunidad de Madrid, que acuerda la denegación de la legalización solicitada por don Clemente , en relación con la vivienda de referencia, disponiendo, asimismo, el desalojo de personas, enseres e inmuebles que se encuentren en ella.

El Auto objeto del presente recurso de apelación, cita y transcribe cual sea la doctrina reiterada que sobre el particular mantiene esta Sala y Sección, a su vez, según los cánones de control jurisdiccional elaborados por el Tribunal Constitucional y por la Sala Tercera, del Tribunal Supremo.

En nuestra reciente Sentencia número 444/2019, de 12 de septiembre de 2019, dictada resolviendo recurso de apelación número 590/2019, manteniendo el criterio expresado en anteriores resoluciones (entre otras Sentencias de 13 de noviembre de 2013 - recurso de apelación número 1443/2013 - y 12 de febrero de 2014 - recurso de apelación número 268/2014 - sobre idéntica cuestión a la ahora debatida, venimos sosteniendo, '(...) La preceptiva autorización judicial para la entrada en domicilio y demás lugares que requieran el consentimiento previo del titular, como limitación al principio de autotutela administrativa, tiene como único fundamento la protección del derecho a la intimidad proclamado en el artículo 18.1 CE . quedando circunscrita la actuación judicial a examinar la regularidad formal del procedimiento del que dimana la Resolución para cuya ejecución forzosa se insta la autorización - sin valoración alguna de fondo - y la competencia del órgano que la dicta. Cumplidos tales requisitos por la Resolución para cuya ejecución forzosa se insta la autorización de entrada, procede su otorgamiento(....) No procede en este momento y a los solos efectos de conceder o denegar la autorización solicitada, controlar la conformidad o disconformidad del acto que se trata de ejecutar, que en su caso ha de efectuarse a través del recurso correspondiente, sino simplemente examinar si se han observado en la vía administrativa los requisitos formales que, como garantía de los administrados, exige la LRJAP y normas complementarias y en todo caso, si la entrada en el domicilio solicitado es una medida adecuada y proporcionada para la efectividad de la actuación administrativa (...) La puesta en práctica de este medio de ejecución forzosa, exige examinar el agotamiento de todos los demás medios para la ejecución forzosa que no exijan invadir el espacio privado, es decir, asegurarse de que la ejecución de ese acto requiere efectivamente la entrada en el domicilio o lugares asimilados a él, así como que la irrupción en el mismo es necesaria.' Se trata, por tanto, de que el órgano jurisdiccional ante quien se presenta la solicitud de autorización de entrada, examine la proporcionalidad del medio de ejecución y su necesidad a causa del incumplimiento voluntario del acto administrativo.

Por lo que al supuesto de autos se refiere, ha quedado acreditado, 1.- La Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid es titular del inmueble sito en la CALLE000 NUM000 portal NUM001 NUM002 , Madrid.

2.- Con fecha 11 de septiembre de 2017, la notificadora de la Agencia de Vivienda Social, con carne profesional número NUM003 , certifica que el día 8 de septiembre de 2017, a las 11.00 horas, se persona en la vivienda antes identificada, al objeto de notificar la Resolución 2272/2017, de fecha 17 de julio de 2017, de la Dirección Gerente de la Agencia de Vivienda Social que acuerda la denegación de la regularización del inmueble de referencia, con apercibimiento de desalojo.

3.- El apercibimiento de desalojo se concreta en la obligación de abandonar la vivienda, dejarla libre de enseres y ocupantes y ponerla a disposición de la Agencia de Vivienda Social, haciendo entrega de la llaves y que, en su defecto, el citado organismo, iniciara las acciones legales tendentes a la recuperación posesoria del inmueble y desalojo de sus ocupantes.

4.- Constatado el incumplimiento del desalojo voluntario del inmueble, la Dirección de la Agencia de Vivienda Social, con fundamento en la Resolución 2272/2017, solicita autorización para entrada en el domicilio indicado, al objeto de proceder a la ejecución forzosa de la mencionada Resolución.

Los hechos expuestos demuestran la proporcionalidad y necesidad de la medida de desalojo ordenada, habida cuenta que la Agencia de Vivienda Social es titular del inmueble, que el Sr. Clemente y su familia lo han ocupado ilegalmente, que han dejado transcurrir el plazo concedido para el desalojo voluntario y que el referido inmueble se precisa libre para que pueda cumplir los fines propios de las viviendas de protección oficial, cuyo destino es precisamente el acomodo de familias con desprotección social.



CUARTO.- Por tanto, habiendo quedado constatada, de un lado, la apariencia de legalidad de la Resolución 2272/2017, que ha sido dictada por autoridad competente, que cumple los cánones de motivación de los actos administrativos, que la autorización de entrada en domicilio solicitada es necesaria para dar ejecución a lo ordenado en aquella, que la orden de desalojo no ha sido cumplida voluntariamente por su destinatario y que se acomoda al principio de proporcionalidad ya que incide lo estrictamente preciso en el ámbito de los derechos y libertades públicas derivadas de la ejecutoriedad del acto administrativo, el juez a quo debió conceder la autorización de entrada que le fue solicitada, toda vez que, como bien apunta la representación procesal de la Comunidad de Madrid, la pendencia del recurso contencioso-administrativo sobre la Resolución 2272/2017, no es una causa de denegación pues, en efecto, excede cual sea el ámbito del control que incumbe a los órganos jurisdiccionales cuando de este tipo de actos administrativos se trata.



QUINTO.- De las actuaciones remitidas a la Sala ha quedado acreditado que el sr. Clemente es padre de cuatro hijos menores de edad con los que convive en la vivienda, por lo que es preciso traer a colación la Sentencia STS de 23 de noviembre de 2017 (RC 270/2016), en la que se declara que resulta incompatible con la debida protección jurídica de los derechos e intereses de los menores de edad, ex artículos 11 y 12 LOPJM y artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en relación con las garantías establecidas en los artículos 18.2 y 24 C.E., una resolución del juzgado de lo contencioso-administrativo de autorización de entrada en el domicilio que no contenga un juicio acerca de la aplicación del principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta los datos y elementos disponibles sobre la afectación de los derechos e intereses de los menores de edad que la decisión judicial comporta.

Consideramos que es posible cohonestar la actuación administrativa con un respeto a determinadas condiciones en la ejecución, entre las que deben destacar las que versarían, precisamente, sobre los menores.

Al contrario de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2017 entendemos que el juicio de ponderación que se ha de adoptar en los supuestos de presencia de menores, no afecta a la decisión de la entrada, sino a la manera en la que la Administración debe ejecutar la misma. Esto es, consideramos que la protección de los menores afecta no al 'qué' de la autorización, sino más bien al 'cómo' de la misma tal y como expresamos en nuestra sentencia de fecha 28 de septiembre de 2018.

Y ello porque, en caso contrario, el juez que autoriza la entrada, efectuaría la revisión del acto mismo, alterando el principio de ejecutividad de los actos administrativos.

La ponderación de intereses que es exigible al Juez que autoriza la entrada, no permitiría, a nuestro juicio, más que adoptar medidas en orden a la ejecución de la entrada, medidas que tenderían a la protección efectiva de los menores que, el Auto apelado ha desconocido por completo, no obstante la acreditación de la existencia de los tres hijos menores de la parte apelante con el libro de familia que obra a los folios 77 y 78 de las actuaciones judiciales de la primera instancia.

Pues bien, reconsiderando cuanto hemos dicho, entiende la Sección que teniendo en cuenta los mencionados artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y de los apartados 1 y 3 del artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989 y ponderando los intereses de los menores que pudieran verse afectados por la actuación administrativa que lleva implícita la necesidad de irrupción domiciliar que es autorizada judicialmente, el Juzgado autorizante de la entrada debió adoptar, en ese ejercicio de ponderación de intereses, las cautelas procedentes en garantía del interés del menor, dando de este modo cumplimiento al mandato que contiene el artículo 158.4 C.civ. sobre la adopción de, 'las disposiciones que considere oportunas a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios' , prevenciones y cautelas estas, que entendemos no afectan al núcleo de la decisión- donde entendemos sigue vigente la doctrina del Tribunal Constitucional que refleja el Auto recurrido- sino a aspectos que pudiéramos denominar 'periféricos' que versarían sobre las condiciones concretas en que debe desarrollarse la actuación administrativa en el supuesto en que se vean comprometidos derechos de menores de edad.

Todo lo anterior implica que debamos estimar el recurso de apelación para con revocación del Auto impugnado, conceder la autorización de entrada en el domicilio de referencia, antes indicado, introduciendo las cautelas que explicitamos en la parte dispositiva de esta resolución, a fin de minimizar la repercusión de las consecuencias del acto administrativo que va a ejecutarse en los hijos menores.



SEXTO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa que en los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No habiéndose personado en las presentes actuaciones el Sr. Darío , no ha lugar a hacer condena en costas procesales.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- ESTIMAR el Recurso de Apelación que con el número 718/2019 fue interpuesto por la Letrada de la Comunidad de Madrid, en la representación que le es propia, frente a Auto número 53/2019, de 22 de marzo de 2019, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de Madrid, en autos de Autorización de entrada en domicilio número 106/2019, seguido a instancias de don Clemente contra la Comunidad Autónoma de Madrid, que se revoca.

2.- Conceder la autorización de entrada en el domicilio sito en la CALLE000 NUM000 portal NUM001 NUM002 , Madrid.

3.- La entrada se realizará en las horas diurnas que resulten necesarias de no más de dos días, pudiendo realizar la entrada a los solos efectos de desalojar del inmueble a los ocupantes y enseres y recuperación de la posesión del inmueble.

Se realizará por un funcionario con categoría de Técnico de Administración General o Especial y los empleados públicos o de la empresa contratista de la Administración que sean necesarios para realizar las labores de desalojo de personas y enseres, en número no superior a cinco; Se levantará acta en que se identifique a todas las personas participantes y sus cargos y se detalle el curso y resultado de la diligencia. Deberá ser remitida al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Madrid de forma inmediata.

En caso de que la diligencia se interrumpa sin terminar por caer la noche, el domicilio quedara cerrado y la cerradura sin rotura, en iguales condiciones que estaba, salvo imposibilidad que se comunicará a dicho Juzgado para que resuelva con carácter previo.

Se observaran las siguientes prevenciones: A) INFORMAR a la COMISIÓN DE TUTELA DEL MENOR de la CONSEJERÍA DE SERVICIOS SOCIALES DE LA COMUNIDAD DE MADRID que habrá de adoptar, en el supuesto de que sea preciso, las medidas de protección necesarias y adecuadas para la guarda de los menores al producirse el desalojo de la vivienda y en el supuesto de situación de desamparo de estos, debiendo comunicarse la decisiones que en su caso se adopten al Juzgado de instancia.

B) ADOPTAR las medidas precisas y necesarias al objeto de causar el menor perjuicio posible a los posibles interesados, pudiendo, en su caso, recabarse, al efecto, el auxilio de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado y/o Policía Municipal competentes. Una vez practicada la entrada en el inmueble referenciado y ejecutada la Resolución autonómica, comuníquese el resultado a este órgano judicial en el plazo de los quince días siguientes a su ejecución.

C) NOTIFICAR este Auto a las partes así como proceder a comunicar el contenido del mismo a la COMISIÓN DE TUTELA DEL MENOR DEL INSTITUTO MADRILEÑO DE LA FAMILIA Y EL MENOR de la CONSEJERÍA DE SERVICIOS SOCIALES DE LA COMUNIDAD DE MADRID, así como al MINISTERIO FISCAL.

D) ESTABLECER un plazo de vigencia de este Auto de CUATRO MESES. contados a partir de la fecha en que se reciba en la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid testimonio del mismo, aconsejándose que se pueda ejecutar una vez terminado el curso escolar de los posibles menores de edad afectados, con la finalidad de evitarles en la medida de lo posible situaciones traumáticas.

4.- No ha lugar a hacer condena en costas procesales.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2582 0000 85 0718 19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049- 3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente nº 2582 0000 85 0718 19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Fdo.: Amparo Guilló Sánchez Galiano Fdo.: Rafael Botella y García-Lastra Fdo.: Juana Patricia Rivas Moreno Fdo.: María Dolores Galindo Gil Fdo.: María del Pilar García Ruiz