Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 754/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 431/2017 de 24 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a veinticuatro de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente,
JOSEBELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, Dª BEGOÑA GARCIA MELENDEZ y Dª LOURDES
PEREZ PADILLA, magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 754/2018
En el recurso de apelación número 431/2017.
Es parte apelante D. Jose Miguel , representado por la procuradora Doña Marta Sancho Torregrosa y
defendido por el letrado Don Pablo Tamarit Villar.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. abogado
del Estado.
Constituye el objeto del recurso la sentencia nº 65/2017, 27 de febrero, que el Juzgado de lo
Contencioso-administrativo nº 2 de Alicante, ha dictado en el proceso 644/2016.
Esta resolución judicial desestima la pretensión de invalidez jurídica que el recurrente articuló frente a
una resolución de la Subdelegación del Gobierno de 11 de julio de 2016, con cuyo intermedio se acordaba la
expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en espacio Schengen por periodo de 5 años.
Ha sido magistrado ponente Dª LOURDES PEREZ PADILLA.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia nº 65/2017, 27 de febrero , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Alicante en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por (...) contra la resolución mencionada en el encabezamiento de esta sentencia declarando que la misma es conforme a derecho. Se imponen las costas procesales a la parte actora conforme a lo dispuesto en el fundamento jurídico anterior'.



SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día 17 de julio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia nº 65/2017, 27 de febrero, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Alicante.

Esta resolución judicial desestima la pretensión de invalidez jurídica que el hoy apelante articuló frente a una resolución de la Subdelegación del Gobierno de 30 de septiembre de 2016, con cuyo intermedio se acordaba su expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en el espacio Schengen por periodo de 5 años.

El fundamento de la decisión judicial se residencia en que el hoy apelante se encuentra en la situación de estancia irregular así como la inexistencia de lazos de parentesco cualificado que no se tienen con primo, dado que se alega por el demandante que vive con su prima en España.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se fundamenta en infracción del articulo 5 de la Directiva 2008/115/ CE dada la situación familiar del recurrente.

Por el Abogado del estado se impugna el recurso de apelación alegando que la sentencia de instancia si realiza y expresa la valoración de las circunstancias familiares, debiendo ser confirmada al no concurrir la acreditación de las circunstancias alegadas.



TERCERO.-El recurso de apelación. Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1.998 el recursode apelacióntiene por objeto la depuraciónde un resultado procesalobtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recursode apelaciónse transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recursode apelaciónlo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursosde apelacióndeben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia.

En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 , indican que el recursode apelaciónno tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuraciónde un resultado procesalobtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'. Sin embargo el incumplimiento de dichos requisitosno constituye causa de inadmisión del recursode apelaciónsino de desestimación.



CUARTO.- Marco normativo y doctrina jurisprudencial. Antes de la reforma operada por la LO 2/2009 de 11 de diciembre, de la LO 4/2000, la interpretación normativa del articulo 57.1 vino a dispensar la ausencia de una expresa motivaciónen la resolución recurrida sobre las circunstancias adicionales que unidas a la estancia irregular, justificaban la imposición de la sanción más grave de expulsión, considerando que a tales efectos era suficiente que constaran en el expedienteadministrativo, y así lo apreciaran los Jueces y Tribunales, sin embargo, tras la citada reforma del art. 57.1 LOEX operada por la LO 2/2009 de 11 diciembre , se reconduce dicha excepcional situación a los principios constitucionales que rigen el ejercicio del ius puniendidel Estado, y exige que la propia resolución sancionadora motive y valore los hechos que configuran la infracción. Dicha exigencia se reitera en el art. 245 RLOEX.

A su vez, ésta misma Sala en distintos y previos pronunciamientos, por todos, STSJ Valencia Sala de Contencioso sección 5 de fecha 19 de diciembre de 2017(ROJ:STS 2523/2018 ), ya tuvo ocasión de precisar la necesaria matización de la citada jurisprudencia plasmada en las STS en sentencias 22 de diciembre de 2005, 27 de enero de 2006 y 21 de abril de 2006 cuando de la imposición de la sanción de expulsiónen los supuestos de estancia irregulardel art. 53.1 a) de la LO 4/2000 se trataba, jurisprudencia, como se dijo, que había entendido que cuando 'la causa de expulsiónes pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa', pues en el sistema de la Ley, la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria de expulsión, 'requiere una motivaciónespecífica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal. (S 27-1-2006).' Esta necesaria matización a dicha jurisprudencia obedecía a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, asunto C- 38/2011, que resolvía una cuestión prejudicial planteada y relativa a la interpretación de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación de estancia irregular. Y, hoy, debe ser mantenida a la luz de la reciente la STS, Contencioso sección 5 del 12 de junio de 2018 ( ROJ: STS 2523/2018 ), al haber apreciado interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en la cuestión de: 'determinar si la expulsióndel territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsióndel territorio nacional. Siendo objeto de interpretación: el art. 57.1 en relación con los arts. 53.1.a ) y 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.' Sentencia de la Sala 3ª de nuestro Alto Tribunal que tiene como antecedente los distintos posicionamientos interpretativos que existían en cuanto a la aplicabilidad de la normativa de derecho interno ( art 57.1 de la LO4/2000 , tras la reforma efectuada por la LO 2/2009 de 11 diciembre 2009 y el articulo 245 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009) y la llamada Directiva de retorno, a la vista de la citada STJUE de 23 de abril de 2015.

Dicho pronunciamiento del Alto Tribunal, en lo que aquí interesa, señala en su fundamento de derecho sexto 'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsióndel extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.'y confirma la STSJ, Contencioso sección 2 del 17 de abril de 2017 cuyo fundamento cuarto rezaba con el siguiente contenido :

CUARTO.-Es un hecho acreditado y no discutido que el recurrente carece de autorización de residencia en España, por lo que es patente la comisión de la infracción prevista en el art. 53.1.a) de la L.O.

4/2000 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

En los supuestos de estancia irregular del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 , la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias 22 de diciembre de 2005 , 27 de enero de 2006 y 21 de abril de 2006 , había entendido que cuando 'la causa de expulsión es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa', pues en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria de expulsión, 'requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal (S 27-1-2006).

La aplicación de esta jurisprudencia debemos matizarla a la vista de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, asunto C- 38/2011, que resuelve una cuestión prejudicial planteada y relativa a la interpretación de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación de estancia irregular. Esta matización ya ha sido realizada por esta misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sección 3ª, en sentencia (entre otras), de 8/2/2016 (recurso de apelación 585/2015 ), aplicando la Directiva conforme a la primacía del Derecho de la Unión sobre el interno, tal y como se proclamó por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 9 de marzo de 1978 (asunto C-106/77 , Simmenthal).

Y en la misma línea argumental debemos pronunciarnos en la presente sentencia.

El artículo 6 de la citada Directiva (Directiva retorno), regula la llamada 'decisión de retorno', señalando: 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

6. La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional.

Por su parte, la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/2011, afirma que: 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

De ello se desprende que según la interpretación del Tribunal de Justicia, la Directiva 2008/115/CE impone a los Estados miembros, ante la constatación de la situación de estancia irregular de un nacional de un tercer estado, la adopción de una decisión de retorno y que, en caso de no respetarse la obligación de retorno en el plazo concedido, o aun cuando no se haya señalado plazo, se adopten de las medidas necesarias para llevar a efecto el retorno, sin que tales consecuencias puedan ser sustituidas por una sanción de multa excluyente de la decisión de retorno y sin perjuicio de aplicar las excepciones que el propio artículo 6 de la Directiva contempla en sus apartados 2 a 5.

Por tanto, al interpretar la ley nacional debemos estar a lo señalado por la Directiva y lo resuelto por la sentencia del citado TJUE, por lo que el artículo 57.1 de la L.O. 4/2000 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social cuando dice que podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, debe interpretarse en el sentido de que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno.

No obstante lo anterior, también debemos tener en cuenta lo que establece el artículo 5 de la Directiva.

En efecto dicho artículo al regular la 'no devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud', dispone que: Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

En consecuencia, conforme al artículo 5 de la Directiva retorno, al adoptar la decisión de retorno deben tenerse también en cuenta esas circunstancias. Ello implica que no sólo los supuestos de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva permiten no adoptar una decisión de retorno (la expulsión en nuestro ordenamiento), sino que debemos tener 'debidamente en cuenta' el interés superior del niño, la vida familiar (el arraigo familiar en nuestro ordenamiento), y el estado de salud del extranjero, para ponderar si aplicando el principio de proporcionalidad es procedente la expulsión o la sanción de multa, la cual está prevista en nuestra Ley....'.



QUINTO.- Sentado lo que antecede y aplicándolo al caso examinado, no accedemos a la revocación de la sentencia.

Es un hecho, ni siquiera cuestionado por el apelante que carece de cualquier autorización que le habilite para encontrarse regularmente en territorio español, de hecho, consta en su pasaporte que entro en España el 22 de diciembre de 2015 y que si bien carece de antecedentes penales, la convivencia alegada con quien dice ser su prima, Doña Elsa cuyo DNI aporta no representa el arraigo familiar que permita excepcionar la sanción de expulsión cuestionada, tal y como expresa la sentencia impugnada en el párrafo tercero del fundamento de derecho segundo. Por ello, se desestima el motivo de impugnación y la sentencia debe ser confirmada.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

La cuantía de la mismas se fijan en un importe económico total de 800 €.

Fallo

1.-DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D representado por el procurador D. Jose Miguel , representado por la procuradora Doña Marta Sancho Torregrosa y defendido por el letrado Don Pablo Tamarit Villar contra la sentencia nº 65/2017, de 27 de febrero, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Alicante ha dictado en el proceso 644/2016.

2.-CONFIRMAR esta resolución judicial.

3.-IMPONER las costas procesales causadas en la segunda instancia a la parte apelante. Éstas llegan a una cuantía económica total de 800 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sra Doña LOURDES PEREZ PADILLA que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.