Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 754/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 504/2019 de 14 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0018167
Recurso de Apelación 504/2019
Recurrente: D. Damaso
PROCURADOR Dña. PATROCINIO SANCHEZ TRUJILLO
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 754/2019
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO.
En la Villa de Madrid, a 14 de octubre de 2019.
VISTO por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 504/2019 ante la misma pende de resolución
y que fue interpuesto por la Letrada doña Mª Consuelo Pérez Marcos, en nombre y representación de don
Damaso , nacional de Colombia, posteriormente representado por la Procuradora doña Patrocinio Sánchez
Trujillo, contra la Sentencia de 13 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
número 26 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número
334/2017, por la que se desestimó el recurso contencioso- administrativo por el interpuesto contra la resolución
de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 4 de septiembre de 2017, por la que se acordó su expulsión del
territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años a contar
desde la fecha en que se lleve a efecto al encontrarse irregularmente en territorio nacional por carecer de
autorización de residencia y estar incurso en la causa contemplada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica
4/2000, de 11 de enero.
Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO, representada y asistida por el Abogado
del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13 de febrero de 2019, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 26 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 334/17, se dictó Sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así: 'FALLO que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por DON Damaso contra la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, confirmando la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 4 de septiembre de 2017, dictada en el expediente NUM000 , en la que se acuerda decretar la expulsión del territorio nacional del ciudadano de República de Colombia Don Damaso , y la consiguiente prohibición de entrada por un periodo de tres años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por ser conforme a Derecho.

Se imponen las costas procesales al recurrente, dada la desestimación del recurso, pero limitadas a 360 euros por todos los conceptos'.



SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por don Damaso , representado y asistido por la Letrada doña Mª Consuelo Pérez Marcos, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación la Delegación del Gobierno, representada y asistida por el Abogado del Estado.



TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 7 de octubre de 2019.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia de 13 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 26 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 334/2017, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Damaso , nacional de Colombia, contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 4 de septiembre de 2017, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al encontrarse irregularmente en territorio nacional por carecer de autorización de residencia y estar incurso en la causa contemplada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.

Frente a la citada Sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional don Damaso solicitando que 'con estimación del presente recurso, acuerde revocar la sentencia de 13 de febrero de 2019 y se dicte sentencia por la que se acuerde anular la Resolución de la Delegada del Gobierno de Madrid, de fecha 4 de septiembre de 2017, por la que se acuerda la expulsión de mi representado con la prohibición de entrada en España por un período de tres años.' En apoyo de dicha pretensión y, en esencia, alega en su recurso de apelación que la sentencia de 23 de abril de 2015, dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no afecta a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo durante los años 2005 2007, fecha en la que aún no estaba publicada la Directiva 2008/115/ CE, y considera que sería oportuno dirigir de nuevo una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea; que, en su caso, concurre una mera estancia irregular sin dato negativo alguno; que ha trabajado sin contrato y por ello tiene una demanda laboral en curso y que nunca ha sido detenido ni ha llevado a cabo actividades ilícitas; que se procura medios de vida para permanecer en España y mantener a su hija de cuatro años, nacida en España; que tiene domicilio conocido acreditado mediante el volante de empadronamiento, domicilio en el que vive con su pareja y con su hija menor de cuatro años; que dispone de familia en España y medios económicos para su subsistencia, y, por tanto, tiene arraigo social, familiar y laboral en España.

La Administración demandada, por su parte, se opone a la estimación de recurso de apelación y solicita la confirmación de la Sentencia de instancia por estimar que la misma es conforme a derecho.



SEGUNDO.- La sentencia apelada analiza la falta de proporcionalidad de la sanción de expulsión así como el arraigo que el recurrente dice ostentar, y tiene en cuenta que en el acto de la vista alegó que el día 5 de febrero de 2019 presentó una solicitud de permiso de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo.

En el quinto de los fundamentos de derecho la sentencia apelada fórmula las siguientes consideraciones: 'La parte actora alega tiene arraigo familiar, pero lo único que aporta es un certificado de empadronamiento individual que únicamente llegaría a acreditar que el recurrente vive en ese domicilio, pero por no constar, ni consta que allí vivan una mujer y un niño de dos años, cuya existencia, la de ambos, no está para nada acreditada por el recurrente en su demanda, ni tampoco acreditó su existencia en la vista, porque no aporta ningún documento al respecto, cuando es muy fácil acreditar la existencia de personas y su convivencia con el actor. Pues bien, éste, por no acreditar, no acredita ni la existencia de su pareja y de su pequeño.

No acredita tampoco arraigo laboral alguno.

En cuanto al arraigo social, lo único que consta es su empadronamiento en Madrid, nada más.

Del Acuerdo de Incoación obrante en el EA, resulta que al recurrente no le constan antecedentes policiales ni ningún trámite para su regularización en España.

En conclusión, no concurre ninguna de las circunstancias de excepción previstas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva, ni tampoco las del artículo 5 pues no alega tener hijos menores o que dependan de él, ni alega problema de salud alguno que justifique la no imposición de la expulsión.

En este punto la Sentencia de 18 de enero de 2018 de la Sección 3' de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJ de Madrid, dictada en recurso 920/2017 declara que 'la propia Directiva 2008/115/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en su art. 5, prevé que 'al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: (...) b) la vida familiar'.

Sin embargo, en el presente caso no concurre tal relevante circunstancia pues, además de que no se aporta documentación justificativa al efecto, lo cierto es que, en cualquier caso., el hecho de residir el recurrente con su hermano y su familia, sin que conste situación alguna de dependencia económica o asistencial entre ellos, no es susceptible de integrar un entramado familiar con virtualidad justificativa suficiente a los efectos que nos ocupan.

Por lo demás, no consta la pendencia de solicitud alguna de regularización en las fechas a que se contrae el decreto de expulsión'.

Por otra parte el recurrente tampoco acredita tener medios lícitos de vida, pues aunque alega trabajar en la económica sumergida, no acredita tener trabajo alguno, y ello lleva a esta Juzgadora a preguntarse con qué dinero iba a pagar la multa el recurrente en el caso de que se le hubiera impuesto una multa y no la expulsión.

Tampoco dispone de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España, y la solicitud de permiso de residencia y trabajo, de 5 de febrero de 209, primero, es posterior a la tramitación y resolución del EA, y luego, parece una actuación tendente más que a obtener el permiso, a evitar una Sentencia desestimatoria, dada la proximidad temporal entre la solicitud y la vista hoy celebrada.

Todo ello justifica la imposición de la sanción de expulsión, en lugar de multa, que en ningún caso sanaría su situación irregular en España.

Estas razones que constan en la Resolución, aunque de forma sucinta, suponen motivación suficiente de la sanción de expulsión impuesta.

De todo lo anterior resulta que la expulsión no es ni falta de motivación ni desproporcionada sino ajustada a Derecho, y al no quedar tampoco acreditado ningún arraigo familiar, laboral o social, la única conclusión posible es que la Resolución es conforme a Derecho, con lo que el recurso debe ser desestimado.' En definitiva, dicha sentencia, concluye que no concurre ninguna de las circunstancias de excepción previstas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE, ni tampoco los del artículo 5, pues no alega tener problema alguno de salud; y tampoco acredita disponer de medios lícitos de vida ni documento que acredite la situación de estancia o residencia en España (la solicitud de 5 de febrero de 2019 es de fecha posterior a la fecha de la resolución recurrida), y, que no cabe considerar que la sucinta motivación del acto administrativo constituya un supuesto de falta de motivación.



TERCERO. - En referencia al fondo del asunto y para resolver los motivos de impugnación esgrimidos por el apelante procede recordar que la sanción de expulsión ha sido impuesta una vez acreditada la situación de estancia irregular en territorio nacional (reconocida expresamente en el recurso de apelación), subsumible en la infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que, en lo referente a la sanción, el artículo 57.1 del mismo texto legal dispone que ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.' Como razona la sentencia apelada, al aplicar la normativa nacional en materia de extranjería debe tenerse en cuenta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, en particular sus artículos 6, apartado 1 y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, en la sentencia de 23 de abril de 2015, declarando que ' debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en elterritorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

Habida cuenta de que la apelante reitera la alegada falta de proporcionalidad de la sanción impuesta, consideramos conveniente reiterar la fundamentación de la citada Sentencia (apartados 30 a 40), que han sido ya reproducidos en la sentencia apelada al citar una sentencia dictada por esta sala y sección de 9 de febrero de 2017, dictada en el recurso de apelación 330/2016.

En dicha sentencia también se transcribe la cita que hacíamos en nuestra sentencia al principio de primacía del derecho de la Unión, y a la Sentencia de 9 de marzo de 1978, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto C-106/77, Amministrazione delle Finanze dello Stato y SpA Simmenthal), y a la sentencia 232/2015, de 5 de noviembre, del Tribunal Constitucional.

Por ello no cabe imponer una sanción económica como respuesta a la constatación de la situación irregular de un extranjero en España. Ello por cuanto, como señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 23 de abril de 2015, ' una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de lasexcepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno'.

El Tribunal Supremo, como se expone en la sentencia apelada, ha confirmado esta interpretación en Sentencia 980/2018, de 12 de junio (recurso de casación 2958/2017), cuyo Fundamento Sexto concluye: 'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.' Habrá que valorar, en consecuencia, si en el supuesto enjuiciado concurre alguno de los criterios sentados por el TJUE al interpretar el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE que permita enervar la procedencia de la expulsión, esto es, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado.

En dicha valoración, la sentencia apelada concluye que no concurre circunstancia alguna que permita enervar la procedencia de la expulsión, porque no consta arraigo laboral algúno del interesado, ni tampoco arraigo social en España habida cuenta de que no consta cuáles son sus medios de vida, y, en cuanto a la vida familiar que alega, la sentencia apelada reitera que solamente aporta su empadronamiento, y que acredita ni la existencia de su pareja, ni de su hijo, ni que tenga convivencia con los mismos.

En esta fase jurisdiccional el apelante insiste en su arraigo en España y aporta un certificado de bautismo de la que afirma que es su hija menor de cuatro años, una copia de la demanda laboral, una copia de un documento bancario que estima acredita que tiene recursos económicos, y una resolución de la comisión de justicia gratuita.

En cuanto a la copia del certificado de bautismo, examinado el documento se comprueba que éste es de fecha 6 de marzo de 2019; examinada la copia de la reclamación laboral se comprueba que tiene un sello estampado de 23 de enero de 2019; y, examinada la documentación bancaria se observa que corresponde al Grupo Bancolombia y que es un extracto que refleja un saldo positivo, sin que dicha copia refleje periodicidad en cuanto a los ingresos, ni tampoco la ubicación de dicha entidad, reflejando únicamente el saldo correspondiente a un periodo de tiempo correspondiente a un mes del año 2016.

Tal como aprecia la juez de instancia, en el supuesto de autos no ha sido acreditada por el aquí apelante que concurra circunstancia alguna que permita revocar la expulsión administrativamente decretada por cuanto la prueba aportada, en cuanto la vida familiar, no resulta claramente acreditativa de tal situacion.

A pesar de que el aquí apelante afirma que convive en el mismo domicilio que su hija y que su mujer, madre de la niña, dicho extremo no resulta acreditado. Tampoco resulta acreditada la filiación de la que afirma que es su hija menor de edad y que ésta viva en España, dado que la copia del certificado de bautismo de la menor es un documento que, por si solo, resulta insuficiente a los efectos de determinar la filiación, ocurriendo que el documento aportado por simple fotocopia es de fecha 6 de marzo de 2019 y se refiere a la niña Elsa nacida en NUM001 de 2014. Tampoco acredita que tenga trabajo en España o que tenga ingresos, ni cuáles son los familiares que residen en España, ni la relacion matrimonial o como pareja de hecho registrada con la madre de la que afirma es su hija. En definitiva, tales documentos no permiten acreditar el arraigo que afirma, ni tampoco que concurran las excepciones a la aplicación de la Directiva en los términos que han quedado más arriba expuestos. La mera inexistencia de datos negativos sobre su conducta, sin otros datos relativos al existencia de una vida familiar y arraigo en España, determina, en definitiva, la procedencia de la confirmación de la Sentencia. Hemos re recordar tambien a afectos de reforzar dicha conclusión que el expediente administrativo refleja que el día en 13 de junio de 2017 fue detenido el aquí apelante en relación con una presunta agresión en a su pareja que, según la identificación que consta en la copia del atestado aparece identificada como Modesta manifestando los agentes actuantes que había sufrido insultos y forcejeos continuos en su domicilio.

Finalmente, en cuanto al documento aportado por fotocopia mediante escrito de 3 de octubre de 2017, en virtud del cual manifiesta que aporta una copia de la tarjeta provional de asilo que le fue concedida el día 23 de septiembre de 2019 y con validez hasta el día en 23 de marzo de 2020, no es posible atribuirse a dicha fotocopia la naturaleza que el aquí apelante le atribuye habida cuenta de que en modo alguno se deriva de dicho documento asi aportado cuando afirma que se trata de una tarjeta provisional de asilo.

Finalmente, procede señalar que se tienen por realizadas las consideraciones que en cuanto, a la procedencia de plantear una cuestión prejudicial al tribunal de justicia de la unión europea, se formulan por el apelante, quien, en su escrito de apelación únicamente formula someramente dichas consideraciones, sin realizar petición alguna al respecto.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el reecurso, con el limite, por todos los conceptos de 300 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación número 504/2019 interpuesto por don Damaso , representado por la Procuradora doña Patrocinio Sánchez Trujillo, contra la Sentencia de 13 de febrero de 2019, que se confirma; con imposicion de las costas con el limite, por todos los conceptos de 300 euros.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0504-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0504-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.