Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 755/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 251/2015 de 14 de Julio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Recurso número 251/2015
SENTENCIA
ILMO.SR. PRESIDENTE
DONJULIÁN MANUEL MORENO RETAMINO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON ROBERTO IRIARTE MIGUEL
DON PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN
En la ciudad de Sevilla, a catorce de julio de dos mil dieciséis.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía con sede en Sevilla ha visto el recurso número 251/2015, interpuesto por el Colegio Oficial de
Arquitectos de Sevilla (COAS), representado por el Sr. Procurador Don Rafael Campos Vázquez, contra
la resolución VS 01/2015 dictada por el Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía en su sesión
celebrada el 5 de marzo de 2015 en el expediente de vigilancia del cumplimiento de la resolución del mismo
órgano de fecha 12 de marzo de 2014, recaída en el expediente S 09/2014 COAS Y CACOA; siendo
demandado el Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía, defendido y representado por la
Letrada de la Junta Andalucía, y el Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Sevilla
(COAATS), representado por el Sr. Procurador Don Jaime Blasco Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia estimatoria del recurso.



SEGUNDO.- La Administración demandada, una vez conferido el trámite para contestar la demanda, presentaron escrito en el que alegaron los hechos y fundamentos de derecho que estimaron pertinentes, solicitando una sentencia en la que se declare la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas.



TERCERO.- Se confirió traslado a las partes para la formulación de conclusiones. Presentados los oportunos escritos quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 11 de julio de 2016, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación; siendo ponente Don PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución impugnada declara que el COAS ha incumplido la resolución de 12 de marzo de 2014, con la excepción del compromiso número dos relativo a la realización de unas jornadas cuyo cumplimiento se ha acreditado conforme al escrito remitido con fecha 4 de diciembre de 2014 y que anunciaba su celebración para el mes de marzo de 2015.

Imponía, por otra parte, aquella resolución al COAS una multa coercitiva por importe de 36.000 € y la intimaba al cumplimiento de los compromisos acordados en la resolución citada de 12 de marzo de 2014 en el plazo de diez días contados desde la notificación de la misma, estableciendo una multa coercitiva por importe de 900 euros diarios para el supuesto de que no cumpliera con esta obligación transcurrido el plazo concedido para ello.

Como se expone en la demandada, la citada resolución de 12 de marzo de 2014 del Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía resolvió acordar la terminación convencional del expediente sancionador seguido frente al COAS al considerar que los compromisos presentados por esta parte resolvían los problemas de competencia que pudieran derivarse de las prácticas cometidas. Así, los compromisos incluidos consistían en la remisión por parte del COAS a todos los Ayuntamientos de la provincia de Sevilla de una comunicación en la que se aclarase la información contenida en las cartas enviadas con relación a las competencias profesionales de Arquitectos y Arquitectos Técnicos, para que no provocare efecto alguno sobre la competencia. El compromiso del COAS de realizar unas jornadas sobre colegios profesionales, servicios profesionales y libre competencia. El compromiso del COAS de dar publicidad a los compromisos alcanzados de forma que la resolución que se adopte sobre esta terminación convencional y los motivos por los que se considera que los hechos acaecidos pudieran ser contrarios a la Ley de Defensa de la Competencia se remitirán a los colegiados profesionales. Asimismo, el COAS elaborará y dirigirá a sus colegiados un Código de Buenas Prácticas en materia de competencia para profesionales del sector de la arquitectura, bajo el control de la Agencia de Defensa de la Competencia y teniendo en cuenta los trabajos desarrollados en el sector por la Comisión Nacional de Competencia. Asimismo, asume el compromiso de mantener el respeto de la libre competencia que se le ha marcado para actuaciones futuras dentro de la materia objeto de la apertura del expediente en cuestión e igualmente se compromete a implementar los principios rectores de la libre competencia en todos los procedimientos que se siguen en la corporación, fomentando entre sus colegiado las prácticas respetuosas con la Ley de Defensa de la Competencia y su Reglamento. Y, por último, el COAS se compromete, a efectos de vigilancia del cumplimiento de los compromisos, a remitir al Departamento de Investigación de la Agencia de Defensa de la Competencia de Andalucía toda la documentación que acredite dicho cumplimiento, respecto de los compromisos que finalmente se acuerden de forma definitiva.

Se dice por otra parte en la demanda que frente a la anterior resolución se interpusieron dos recursos contencioso-administrativo por dos colegiados, así como por el Consejo Superior del Colegio de Arquitectos de España, seguidos ante esta misma Sala bajo los números 315/2014 y 584/2014, que aún no han sido resueltos y se tramitan de manera acumulada. En el marco del primero de aquellos procedimientos se interesó la medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecución de dicha resolución, aspecto o incidente del que la recurrente resultaba completamente desconocedora pues no era parte en el recurso número 315/2014.

El 16 de octubre de 2014 el Departamento de Investigación de la Agencia le solicitó que justificase el estado de cumplimiento de varios compromisos, sin advertencia alguna relativa a que tales obligaciones serían ejecutivas desde la finalización del plazo concedido y apercibía que desde la terminación del plazo se iniciaría el cómputo para la imposición de una multa coercitiva por importe de 600 € al día. Se presentó frente a la referida comunicación escrito en el que se ponía en conocimiento de la Agencia de Defensa de la Competencia la existencia de aquellos recursos contencioso administrativos interpuestos frente a resolución de 12 de marzo de 2014, diciendo que se desconocía si se había solicitado o adoptado alguna medida cautelar en relación con dicha resolución. El 17 de noviembre 2014 se notificó a la recurrente propuesta de informe de vigilancia de la resolución que omite toda referencia a la cuestión suscitada acerca de las medidas cautelares, formalizando igualmente escrito de alegaciones ante el anterior y a través de las que se ponía nuevamente en conocimiento de la Administración demandada que se había solicitado la suspensión cautelar de la referida resolución por los recurrentes en aquellos procedimientos. El 10 de marzo de 2015 es notificada a la recurrente la resolución ahora impugnada.



SEGUNDO.- A tenor de los anteriores hechos, se pone de manifiesto en la demanda la nulidad de pleno derecho de la imposición de las multas coercitivas y de la intimación de cumplimiento, pues el requerimiento formulado por el Departamento de Investigación no contenía advertencia alguna de que tales obligaciones serían ejecutivas desde la finalización del plazo concedido para informar sobre tal extremo, ni apercibía que desde la terminación de plazo se iniciaría el cómputo para la imposición de multas coercitivas por importe de 600 € al día. Sólo a partir de la notificación de resolución que constituye el objeto del recurso, es cuando esta parte tuvo conocimiento que desde la terminación del plazo concedido por aquel requerimiento de 16 de octubre 2014 se iniciaba el cómputo que terminó concretándose en imposición de la multa por importe de 36.000 €. Esta inexistencia de apercibimiento resulta incompatible, según se alega en la demanda, con la propia naturaleza de las multas coercitivas, que en este caso encubren una sanción encubierta. Además, se alega que si bien las medidas cautelares fueron finalmente desestimadas, la ejecutividad de los actos administrativos quedó en suspenso desde que se solicitó su suspensión cautelar hasta que se notificó el auto que la resolvía, por lo que sólo después de la resolución desestimatoria del recurso de reposición contra el auto de no suspensión podía ejecutarse el acto. Así, la propia resolución del Consejo de Defensa de la Competencia recoge esta circunstancia en su página trece y procede a recalcular el importe de la multa coercitiva. Circunstancia esta última que tampoco es posible porque la denegación de la medida cautelar nunca fue notificada al colegio, que no era parte de aquel procedimiento. En base a todo lo expuesto, alega la concurrencia de causa de nulidad la recurrente al amparo de la letra a) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992 y por infracción del artículo 24 de la Constitución. Por lo demás, alega que ya ha cumplido con la terminación convencional inmediatamente después que tuvo conocimiento del auto definitivo sobre la medida cautelar.

En su contestación a la demanda, expone el COAATS que los recurrentes en aquellos dos recursos no son terceros ajenos al COAS sino personas muy próximas a su organización, que vienen ejerciendo o lo han hecho desde hace muy poco responsabilidades y cargos de dirección del COAS y forman parte de la misma organización colegial. De este modo, sostiene esta parte que la recurrente tenía pleno conocimiento del estado en que se hallaba el incidente cautelar, por lo que los argumentos en que se ampara la demanda al respecto han de ser desestimados. Por lo demás, afirma esta parte que se requirió a la recurrente el cumplimiento de los compromisos asumidos en virtud aquella resolución de marzo 2014, por lo que no adolece de vicio de nulidad alguno la resolución impugnada.

En el mismo sentido, se pronuncia la defensa de la Administración autonómica, que destaca igualmente la mala fe del COAS y tomando además en cuenta que en aquellos dos recursos seguidos frente a la resolución de terminación convencional de 12 de marzo 2014 no se articuló inicialmente la petición de suspensión, sino ocho meses después de la resolución impugnada y después de que se requiriese al COAS para que acreditare el cumplimiento los compromisos a los que se refería. Además, la Agencia de Defensa de la Competencia esperó a la resolución de las medidas cautelares y sólo tras su denegación, procedió a imponer la multa coercitiva en una cuantía mínima y contando los días de retraso a partir del transcurso del plazo concedido en el requerimiento de 6 de noviembre.



TERCERO.- Invoca la recurrente en primer término las causas de nulidad recogidas en las letras a) y e) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común. La base fundamental de este alegato inicial radica en la falta de ejecutividad de la resolución de 12 de marzo de 2014 citada, frente a la que se interpuso recurso contencioso-administrativo por dos colegiados ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, así como por el Consejo Superior del Colegio de Arquitectos de España, ambos acumulados en los autos que se siguen ante esta misma Sección bajo el número 315/2014.

Las circunstancias materiales a las que se refiere ese alegato resultan contundentes e indubitadas. Esto es, la formulación de sendos recursos contencioso-administrativos y de solicitud de suspensión cautelar frente a la citada resolución de terminación convencional que ponía término al expediente sancionador ES-05/2012 COAS Y CACOA, aún cuando la petición de la medida cautelar, como se expone por la Administración codemandada en su escrito de contestación, se suscitare con posterioridad a la formulación del recurso.

Por otra parte, ya se había puesto de manifiesto por la recurrente en sus alegaciones a la comunicación que fue remitida por el Director del Departamento de Investigación de fecha 16 de octubre de 2014 que el propio Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía había comunicado al Colegio la interposición de aquellos recursos contencioso- administrativos frente a la resolución del 12 de marzo de 2014; más aún, en sus alegaciones frente a la propuesta informe de vigilancia de la resolución del Consejo de Defensa de la Competencia de 11 de noviembre de 2014 se informaba de la constatación de la existencia de solicitud de suspensión en el recurso número 315/2014 mediante información recibida por los propios recurrentes.

Estas premisas materiales imponen la consecución de una primera conclusión, cual es la relativa a la suspensión de la ejecutividad de la resolución dictada en el procedimiento sancionador, resolución de terminación convencional, al menos desde la formulación de la solicitud de suspensión cautelar y hasta la notificación de su resolución por parte de esta misma Sala en el mes de enero del año 2015.

Se oponen las codemandadas a la aceptación de la anterior consecuencia sobre la base de una pretendida mala fe que se atribuye a la recurrente. Sin embargo, los términos en que se formó y finalmente se adoptó la decisión que puso término al expediente sancionador no excluyen de ningún modo la posibilidad de su impugnación, aún por el propio COAS, pues a pesar de la resolución de terminación convencional, en ningún caso se renunció al ejercicio de las acciones que en derecho pudiera corresponderle a cualesquiera interesados, sin que exista o se mencione disposición alguna que imponga una consecuencia diversa.

Resulta indicativo que, a pesar de los alegatos sobre la mala fe que ahora se deducen en vía jurisdiccional, fuere el propio Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía el que asumiese este criterio en la resolución contra la que se dirige el presente recurso contencioso-administrativo. Véase que efectivamente se toma en cuenta la alegación anterior formulada por el COAS frente al requerimiento efectuado por el Departamento de Investigación acerca de interposición de sendos recursos contra la resolución que ponía término al expediente sancionador y la admisión de esta última circunstancia. Y, se añade, que desde que se notifica el auto desestimatorio de la medida cautelar el COAS tenía la obligación de ejecutar la resolución de terminación convencional, dado que ya se había efectuado el requerimiento en cuanto a la justificación del cumplimiento de los compromisos. No obstante, se añade, dada la obligación de cumplimiento de los compromisos expresados en resolución de terminación convencional desde el mismo momento de su notificación y teniendo en cuenta que tras el requerimiento del Departamento de Investigación, concediendo plazo de quince días para acreditar dicho cumplimiento, no se habían ejecutado los compromisos dictados en el periodo comprendido entre la finalización de dicho plazo y la solicitud de medidas cautelares suspensivas, debe computarse este periodo de tiempo a efectos de calcular el importe de la multa coercitiva correspondiente.

En definitiva, asume el criterio anteriormente expuesto y mantenido por la jurisprudencia, si bien atiende que únicamente no correspondería la imposición de multas coercitivas durante el tiempo necesario para la formación de la voluntad del órgano judicial en lo relativo a la solicitud de suspensión y, por tanto, las obligaciones establecidas en la resolución de terminación convencional son ejecutivas desde la finalización del plazo concedido por el Departamento de Investigación a efectos de acreditación del cumplimiento de los compromisos hasta la fecha de solicitud de medidas cautelares suspensivas, reanudándose dicho cómputo desde el momento de notificación del auto desestimatorio de la medida cautelar de suspensión de la resolución recurrida. De modo que recalcula el importe de la multa coercitiva con arreglo a los anteriores criterios.

Por lo tanto, este primer aspecto de la pretensión debe ser compartido descartando la ejecutividad de la resolución de terminación convencional desde la solicitud de la medida cautelar hasta la notificación de la resolución denegatoria.

No puede empero asumirse la interpretación que mantiene el condicionamiento de esta suspensión cautelar a la notificación de la resolución de la medida cautelar al COAS, precisamente porque no era parte en el proceso judicial en cuyo seno se suscitó la controversia al respecto -como admite-, de modo que la eficacia o ejecutividad de la resolución sancionadora pendió únicamente de la notificación de la resolución denegatoria de la medida cautelar al solicitante y partes en el proceso. Este criterio se cohonesta plenamente con la jurisprudencia que ha venido aún a señalar que las sanciones administrativas no pueden ser ejecutadas hasta que el Juez o Tribunal Contencioso-Administrativo se haya pronunciado sobre la adopción de medidas cautelares ( STS 20/12/2012, entre otras). Y, por otra parte, obliga además a descartar ya el alegato de la demanda que atañe a la nulidad, al amparo del artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del pronunciamiento de la resolución recurrida relativa a la intimación al cumplimiento y el establecimiento de la otra multa coercitiva de la resolución impugnada, pues se sustenta exclusivamente en la falta de ejecutividad de la resolución de terminación convencional ante su falta de notificación del COAS.



CUARTO.- Se pone de manifiesto igualmente la concurrencia de un nuevo óbice a la conformidad y adecuación a derecho de la resolución impugnada, también en lo relativo al mantenimiento recalculado del importe correspondiente de la multa coercitiva, cual es el atinente a su imposición como consecuencia de la desatención de un verdadero acto de requerimiento por parte del Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía frente al COAS.

La resolución de 12 de marzo de 2014 contiene efectivamente un mandato dirigido al COAS que señala su obligación de cumplimiento íntegro de los compromisos asumidos y enumerados en dicha resolución, conforme a lo dispuesto en el artículo 52.2 de la Ley de Defensa de la Competencia e indica que el incumplimiento de los mismos tendrá la consideración de infracción muy grave, de acuerdo con lo previsto en el artículo 62.4.c) de la LDC y 39.7 de su reglamento, pudiendo determinar la imposición de multas coercitivas y, en su caso, la apertura de un expediente sancionador.

Pero la imposición de las multas coercitivas, según se constata a partir de su mera lectura, se contempla como una mera posibilidad, '(...) pudiendo determinar la imposición de multas coercitivas y,(...)'.

Es cierto, como se expone en la contestación a la demanda que se formula por parte del Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Sevilla que las obligaciones y compromisos asumidos por la recurrente en virtud de aquella resolución de terminación convencional resultaban claros y obligaban a su destinatario. Pero es una cuestión diversa la relativa a la imposición de multas coercitivas como medida de ejecución forzosa de aquellos compromisos, cuyo uso se contempla, de modo además acorde con los preceptos aplicables, de un modo potestativo y sin que se fijase plazo alguno en orden a su imposición para el caso de desatención de aquellas obligaciones asumidas por el COAS.

La normativa aplicable contempla igualmente la imposición de multas coercitivas de modo potestativo.

Así, el artículo 67 de la Ley de Defensa de la Competencia en el que se ampara la resolución sancionadora para justificar la imposición de las multas coercitivas señala que la Comisión Nacional de Competencia, independientemente de las multas sancionadoras y sin perjuicio de la adopción de otras medidas de ejecución forzosa previstas en el ordenamiento, podrá imponer, previo requerimiento del cumplimiento a las empresas, asociaciones, uniones o agrupaciones de éstas, y agentes económicos en general, multas coercitivas de hasta 12000 € al día con el fin de obligarlas, conforme a su apartado d), al cumplimiento de los compromisos o condiciones adoptados en las resoluciones de la CNC. Asimismo, el artículo 21.2 del Reglamento que toma en consideración que el acuerdo o resolución que declare el incumplimiento de una obligación impondrá, en su caso, la multa coercitiva correspondiente, (...).

Ello se cohonesta plenamente con el sentir propio del artículo 95 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que sirve de marco general a la regulación de los medios de ejecución forzosa que pueden ser empleados por la Administración y que previene que podrán proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos.

Además y como se ha expuesto en el anterior fundamento, el Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía se muestra conforme con esta interpretación al recalcular el importe de la multa coercitiva en la resolución impugnada y tomar en cuenta la necesidad de agotar el plazo de quince días dado por el Departamento de Investigación.

De este modo, ningún extremo del acuerdo o resolución de terminación convencional contiene la formulación de un requerimiento que reúna los presupuestos exigidos con arreglo a la normativa anteriormente transcrita; más aún, como se decía anteriormente, se pronuncia en términos meramente potestativos y genéricos, derivados de la previsión contenida en el artículo 67 de la LDC.

En definitiva, no puede asumirse la tesis que atribuye a la resolución de terminación convencional eficacia ejecutiva directa en lo relativo a la imposición de multas coercitivas y ello hacía preciso en consecuencia un requerimiento posterior.



QUINTO.- Tampoco la comunicación dirigida por el Departamento de Investigación a la recurrente en el mes de octubre del año 2014 contiene un requerimiento orientado al cumplimiento de las obligaciones y compromisos relacionados en aquella resolución de marzo de 2014, pues el requerimiento que incorpora se orienta exclusivamente a la acreditación del cumplimiento de estas obligaciones y con la finalidad de aportar la documentación justificativa del estado de cumplimiento de los compromisos alcanzados y de las obligaciones impuestas.

Ni siquiera, como se dice en la demanda, se apercibe o advierte de la imposición de multas coercitivas en caso de desatención o incumplimiento de este concreto requerimiento. Se hace, en definitiva, como expresamente se indica a los efectos del art. 42 del Reglamento de Defensa de la Competencia.

Este último precepto permite constatar que la actuación desplegada por el Departamento de Investigación del Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía se desenvolvió en orden a la averiguación y comprobación de las medidas adoptadas por el COAS para dar cumplida y adecuada satisfacción a aquellos compromisos. Así, previene este artículo que, a los efectos de lo establecido en el artículo 41 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, que el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, al adoptar la resolución o el acuerdo que imponga una obligación, deberá advertir a su destinatario del plazo de que dispone para cumplirlo, apercibiéndole de la cuantía de la multa coercitiva que, en caso de incumplimiento, le podrá ser impuesta por cada día de retraso en los términos previstos en el artículo 67 de la Ley 15/2007, de 3 de julio.

Sin embargo y como se ha expuesto, la resolución cuyo cumplimiento es objeto de comprobación en este caso carecía de la indicación del plazo que tenía su destinatario para cumplir, de modo que decae la concurrencia de uno de los presupuestos precisos para la imposición de las multas coercitivas. Ello impide atribuir al requerimiento del Departamento de Investigación el carácter que le atribuyen las codemandadas para justificar la imposición de multas coercitivas a partir de la expiración del plazo otorgado para justificar el cumplimiento de los compromisos y obliga finalmente a estimar la pretensión en cuanto se dirige contra la imposición de la multa coercitiva por importe de 36.000 euros, que debe ser anulada.

A partir de las anteriores consideraciones, no cabe por último atribuir virtualidad alguna al argumento de la demanda que incide en el cumplimiento de los compromisos asumidos por el COAS tras tomar conocimiento de la denegación de la medida cautelar o a partir de la notificación de la resolución recurrida, en este último caso pues se refiere a un aspecto ajeno y posterior en el tiempo, que excede en consecuencia del objeto del presente recurso contencioso-administrativo.



SEXTO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, no se hace condena al pago de las costas.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

que debemos ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Colegio Oficial de Arquitectos de Sevilla (COAS), representado por el Sr. Procurador Don Rafael Campos Vázquez, contra la resolución VS 01/2015 dictada por el Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía en su sesión celebrada el 5 de marzo de 2015 en el expediente de vigilancia del cumplimiento de la resolución del mismo órgano de fecha 12 de marzo de 2014, recaída en el expediente S 09/2014 COAS Y CACOA, que anulamos únicamente en lo relativo a la imposición de la multa coercitiva por importe de 36.000 euros. Sin costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente de este recurso, celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el día de su fecha, ante mi que certifico.- En Sevilla 14 de julio 2016 En el mismo día se contrajo y unió al recurso de su razón, certificación de la anterior sentencia y diligencia de su publicación.-