Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 755/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 506/2017 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00755/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: PO Nº 506/17
RECURRENTE: D. Segundo
PROCURADOR: Dª MARIA ARANZAZU PEREZ GONZALEZ
RECURRIDO: CONSEJERIA DE EDUCACION Y CULTURA
REPRESENTANTE: LETRADO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS
CODEMANDADOS: Dª Sandra y otra;Dª Sofía y otros; Dª Sonsoles
PROCURADORES: D. ANTONIO SASTRE QUIROS, D. SERGIO PEREZ HERNANDEZ
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Luis Querol Carceller
Magistrados:
D. Julio Luis Gallego Otero
Dña. Olga González Lamuño Romay
En Oviedo, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia
en el recurso contencioso administrativo número 506/17, interpuesto por D. Segundo , representado por
la Procuradora Dª María Aránzazu Pérez González, actuando bajo la dirección Letrada de D. Sergio Pérez
García, contra la Consejería de Educación y Cultura, representada por el Letrado del Principado de Asturias,
siendo partes codemandadas Dª Sandra y Dª Celia , representadas por el Procurador D. Antonio Sastre
Quirós, actuando bajo la dirección Letrada de D. Juan Alfredo García Rey; Dª Eloisa , Dª Sofía , D. Higinio
y D. Leonardo , representados por el Procurador D. Sergio Pérez Hernández, actuando bajo la dirección
Letrada de D. Miguel Guisasola Tirador y Dª Sonsoles , en su propio nombre y representación, actuando
bajo la dirección Letrada de D. Ramón González Menéndez. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª Olga
González Lamuño Romay.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

A medio de Otrosí solicitó el recibimiento del procedimiento a prueba.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Conferido traslado a las partes codemandadas para que contestasen a la demanda lo hicieron en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.



CUARTO.- Por Auto de 2 de mayo de 2018, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.



QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.



SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 27 de septiembre en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por el recurrente en el presente recurso contencioso administrativo la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra la desestimación presunta del recurso de reposición de fecha 20 de julio de 2016, de la Consejería de Educación y Cultura del Gobierno del Principado de Asturias por el que se nombran funcionarios en prácticas al personal aspirante que ha superado las fases de oposición y concurso en los procedimientos selectivos para ingreso y acceso a los cuerpos a que se refiere la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, y para adquisición de nuevas especialidades por el personal funcionario de estos cuerpos, convocado por Resolución de 30 de marzo de 2016 (BOPA del 4 de abril). Con la demanda presentada se solicita se dicte Sentencia por la que anule la Resolución impugnada, solicitando la anulación del examen práctico en su día efectuado debido a la inobservancia por parte de la Administración de los requisitos y procedimientos, dada la indefensión ocasionada por el desconocimiento de la puntuación concreta y razonada que el mismo ha obtenido en el examen práctico, retrotrayendo las actuaciones al momento de realización de dicha prueba, o subsidiariamente, en mérito a lo anterior y al objeto que las irregularidades expuestas en la demanda no afecten negativamente a las personas a las cuales se les ha adjudicado la plaza en la especialidad de Física y Química, la asignación por parte de la Administración demandada de una nueva plaza en dicha especialidad y con todo lo demás que en Derecho proceda. Pretensiones estas a las que se opuso la Administración demandada, Principado de Asturias, representada por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, como los codemandados personados en las presentes actuaciones, solicitando en primer término la inadmisión del recurso interpuesto por desviación procesal y subsidiariamente la desestimación del mismo, así como la inadmisibilidad por acto consentido y firme.



SEGUNDO.- Habiendo sido invocada la inadmisibilidad del recurso, será necesario pronunciarse sobre la misma, toda vez que de ser estimada resultaría innecesario entrar a analizar el fondo de la cuestión planteada, en cuanto a la desviación procesal alega el Letrado de los Servicios Jurídicos del Principado de Asturias, la existencia de la misma en relación de lo que fue objeto de la fase administrativa previa, toda vez que en el recurso de reposición solicitaba: 'Se acuerda su incorporación a la lista de aptos al proceso selectivo del año 2016, al no haber participado en el anterior proceso que debió convocarse entre 2010 y 2016, por haber incumplido la Administración su obligación de convocarlo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 70.1 del EBEP. Téngase en cuenta que de haberse cumplido la Ley no necesitaría aprobar una nueva fase de oposición para poder acceder a la fase de concurso del proceso selectivo no convocado.

Subsidiariamente y para el supuesto de no estimación de lo anterior, se proceda a la repetición del examen practicado, por manifiesta inadecuación del mismo a las tareas a desempeñar en el puesto de trabajo al que se opta, de acuerdo con lo mencionado en el art. 61.2 del EBEP.

En defecto de lo anterior y siempre que de su aplicación se derive una puntuación igual o superior a 2,5 puntos sobre 10, el alegante aceptaría la recalificación objetiva del examen práctico'.

Igual petición realiza la actora en la solicitud de resolución expresa. Por su parte, en la demanda suplica a la Sala: 'Que anule la Resolución impugnada en el presente procedimiento, solicitando la anulación del examen práctico en su día efectuado debido a la inobservancia por parte de la Administración demandada de los requisitos legales y procedimentales que asisten a mi mandante, dada la indefensión ocasionada por el desconocimiento de la puntuación concreta y razonada que el mismo ha obtenido en el examen práctico, retrotrayendo las actuaciones al momento de realización de dicha prueba, o subsidiariamente en mérito a lo anterior y al objeto de que las irregularidades expuestas en la presente demanda no afecten a las personas a las cuales se les ha adjudicado la plaza en la especialidad de Física y Química, la asignación por parte de la Administración demandada de una nueva plaza a favor de mi mandante en dicha especialidad, y con todo lo demás que en Derecho proceda'.

En efecto, pese a que no aparece expresamente en la ley jurisdiccional, la desviación procesal es entendida como la formulación de pretensiones que no fueron objeto de las resoluciones administrativas impugnadas y que, por lo tanto, sobre ellas la Administración no tuvo la oportunidad de pronunciarse, lo que es contrario al carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, que exige un acto previo de la Administración Pública que junto con las pretensiones de las partes en relación a ese acto previo, es lo que acota y delimita el contenido del proceso y el ámbito en que ha de moverse.

Esta figura encuentra acomodo en el art. 69.c) LJCA para el que causa de inadmisibilidad que el recurso tenga por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación, en relación con el principio general contenido en el art. 25 de la Ley jurisdiccional, que establece que 'el recurso contencioso- administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos'.

La doctrina ha señalado como supuestos en que se produce esta desviación procesal 1) Cuando es objeto de impugnación un acto administrativo distinto que el que lo fue en vía administrativa; 2) cuando las pretensiones deducidas en ambas vías en respecto de un mismo acto son diferentes; 3) cuando sin tratarse de nuevas pretensiones, se alteran o reforman de forma sustancial; 4) cuando se pretende en ejecución de sentencia algo que no se contiene en ella; y finalmente, 5) ya desde un punto de vista estrictamente intraprocesal, cuando lo señalado en el escrito de interposición no es el que se impugna en la demanda.

La jurisprudencia se ha ocupado de esta figura en multitud de resoluciones, como la reciente STS 158/2018 en la que se dice: 'Conforme a los arts. 67 y 69.1, en conexión a su vez con los 41 y 42, todos de la Ley rectora de esta Jurisdicción y en razón al principio de Jurisdicción revisora para deducir la pretensión procesal de plena jurisdicción ante los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, deberá haberla propulsado preferentemente en vía administrativa, bien desde su inicio como en su segunda instancia gubernativa hasta agotar la misma, pues la función revisora que a esta Jurisdicción compete le impide verificar en la Sentencia declaración de derechos o de condena que no hayan sido objeto de postulación en la vía administrativa; así el Tribunal Supremo viene sentando que: 'Queda fuera de toda consideración las materias y pretensiones ajenas a los actos administrativos combatidos en el litigio, de manera que si el órgano jurisdiccional extendiera su conocimiento a cuestiones no incluidas en ellos, se prescindiría del carácter y naturaleza revisora de esta Jurisdicción, adviniendo a la misma problemas y solicitudes vírgenes de todo enjuiciamiento administrativo, conculcando también el espíritu y letra de los arts. 1 .º y 37 de la Ley Fundamental de 27 de diciembre de 1956 , produciéndose sin duda desviación procesal' - Sentencias de 27 de febrero y 6 de mayo de 1966 -: 'No deben reformarse, alterarse ni menos adicionarse a la pretensión, peticiones que no se discutieran en vía administrativa y que ni siquiera se formularon en ella' - Sentencia de 26 de septiembre de 1973 -; 'la Ley Jurisdiccional permite la alteración de los fundamentos jurídicos aducidos ante la Administración, de tal suerte que el escrito de demanda, dejando intacta la cuestión suscitada en la predicha vía previa, puede albergar razones y fundamentos diversos a los expuestos en el expediente gubernativo antecedente de la litis, en base a los cuales poder obtener la nulidad o anulación de los actos o disposiciones criticadas, lo que encuentra su apoyo en el art. 69, núm. 1, de la Ley' - Sentencias de 7 de mayo y 25 de septiembre de 1976-; 'se da una desviación por esta causa cuando realmente se produzca una discordancia objetiva entre lo pedido, pretendido en vía administrativa y lo interesado en vía jurisdiccional' y 'si pueden invocarse cuantas razones quepa expresar para fundamentar las pretensiones, no se pueden plantear cuestiones nuevas que consisten en la falta de previo pronunciamiento administrativo de la cuestión que actúa como antesala de su posterior enjuiciamiento jurisdiccional y como requisito sine qua non para el ulterior actual de esta Jurisdicción' -Sentencia de 15 de marzo de 1965 y 30 de mayo de 1978. De ahí que resulte esencial delimitar el contenido de la resolución impugnada.' En el presente caso, nos hallaríamos ante el segundo o el tercero de los supuestos, esto es, la divergencia entre lo que se pretende en la vía administrativa y en la vía jurisdiccional en relación a unos mismos actos, bien entendido que lo que da lugar a esta causa de inadmisibilidad no es la divergencia de motivos alegados en una y otra vía, sino de pretensiones deducidas, dado que el art. 56 LJCA expresamente permite alegar en apoyo de la demanda cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración.

El elemento básico diferenciador a que ha de atenderse para comprobar si hay o no tal divergencia va asociado a los hechos, de tal forma que la distinción entre cuestiones que han de ser iguales, y motivos, que no tienen que serlo, son los hechos en unión de los fundamentos jurídicos cuya aplicación conduce a la consecuencia jurídica que se pide ( SSTS 24 de febrero de 1998, rec. 2872/1990; 18 de febrero 1999, rec. 490/1994; 16-6-2004, rec. 6558/1999 o STC nº 160/2001).

Pues bien, en el recurso de reposición y en la presente sede jurisdiccional las cuestiones planteadas por el actor presentan divergencia, atendiendo a los hechos y la fundamentación jurídica sobre los que se basa la pretensión deducida no existiendo identidad entre ambas, y sin que el actor hubiese realizado alegación alguna al respecto en el trámite de conclusiones, razones todas ellas que llevan a la desestimación del recurso interpuesto.



TERCERO.- En materia de costas procesales las mismas deben ser impuestas a la parte recurrente al ser desestimadas sus pretensiones y no concurrir motivos o circunstancias para su no imposición, de conformidad con lo establecido en el art. 139 de la Ley 29/1998, reguladora de esta Jurisdicción, con el límite de 800 euros de forma conjunta para todas las partes personadas en las presentes actuaciones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª María Aránzazu Pérez González, en nombre y representación de D. Segundo , contra la desestimación presunta del Recurso de reposición formulado contra la Resolución de fecha 20 de julio de 2016, de la Consejería de Educación y Cultura del Gobierno del Principado de Asturias por la que se nombran funcionarios en prácticas al personal aspirante que ha superado las fases de oposición y concurso en los procedimientos selectivos para ingreso y acceso a los cuerpos a los que se refiere la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación y para adquisición de nuevas especialidades, convocada por Resolución de 30 de marzo de 2016, estando representada la Administración demandada, Principado de Asturias, por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, actuando como codemandados Dª Sandra y Dª Celia , representadas por el Procurador D. Antonio Sastre Quirós; D. Juan Alfredo García Rey; Dª Eloisa , Dª Sofía , D. Higinio y D.

Leonardo , representados por el Procurador D. Sergio Pérez Hernández y Dª Sonsoles , en su propio nombre y representación, resoluciones que se confirman por ser ajustadas a Derecho. Con expresa imposición de costas a la parte recurrente con el límite fijado en el último fundamento de Derecho.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.