Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 755/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 444/2018 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2017/0008886
Recurso de Apelación 444/2018
Recurrente : D./Dña. Olga
PROCURADOR D./Dña. LUIS JOSE GARCIA BARRENECHEA
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 755/2018
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. Gustavo Lescure Ceñal
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª. Pilar Maldonado Muñoz
D. Rafael Estévez Pendás
En Madrid, a cinco de Diciembre del año dos mil dieciocho.
Visto el recurso de apelación núm. 444/18 interpuesto por el Procurador D. José-Luis García
Barrenechea en nombre y representación de Dª. Olga , contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo núm. 18 de Madrid de fecha 23 de Febrero de 2.018, que estima en parte el recurso contencioso
nº 173/17 respecto de resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid sobre expulsión del territorio español
y prohibición de entrada en el mismo; habiendo sido parte apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL
ESTADO representada por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO .- La referida representación procesal de la parte impugnante formuló recurso de apelación frente a la resolución judicial reseñada, solicitando la revocación de la misma, y siguiéndose por el correspondiente Juzgado de lo Contencioso-Administrativo los trámites procedimentales previstos en los artículos 80.3 y 85 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1.998.



SEGUNDO .- Recibidas en esta Sala las actuaciones y documentaciones correspondientes al recurso de apelación, y efectuados los trámites que constan en los autos, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso de apelación, que tuvo lugar el día 5 de Diciembre de 2.018.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Gustavo Lescure Ceñal.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de apelación versa sobre la Sentencia dictada el 23 de Febrero de 2.018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 18 de Madrid que estima en parte el recurso nº 173/17 de la ciudadana colombiana Dª. Olga contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 04/04/2.017 que acordó su expulsión del territorio español con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por un periodo de cinco años, por aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2.000 de 11 de Enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por las Leyes Orgánicas 8/2.000, 11/2.003, 14/2.003 y 2/2.009.

La Sentencia apelada anula la resolución recurrida exclusivamente en cuanto a la duración de la prohibición de entrada por cinco años, que considerándose desproporcionada al caso se sustituye por la de tres años.

Los presupuestos fácticos de la resolución de expulsión remiten a que 'consta que ha sido condenada por Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, de fecha 16/06/2014 , Causa 299/14, como autora de un delito de tráfico de drogas con grave daño a la salud a la pena de 6 años y un día de prisión'.

Los razonamientos administrativos son: 'Los hechos expuestos son causa de expulsión conforme a lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica citada donde se establece que asimismo constituirá causa de expulsión el haber sido condenado dentro o fuera de España por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que sus antecedentes penales hubieran sido cancelados. El hecho de que el interesado sea titular de una autorización de residencia de larga duración no supone obstáculo alguno para la aplicación del repetido artículo 57.2, pues la excepción que en el artículo 57.5 se hace ha de referirse al caso de que la sanción impuesta lo sea por comisión de una infracción administrativa, y no para el supuesto contemplado en su apartado 2º que es la consecuencia legal que la norma circunscribe a la condena por la comisión de un delito doloso de las características descritas'.

Las razones sustanciales del Juzgador de instancia en orden a la confirmación de la expulsión son: '(...) la expulsión no puede acordarse de un modo automático por la existencia de una condena penal, ya que debe hacerse una valoración caso por caso de la situación y circunstancias de cada interesado (...) hay que averiguar si la Administración debía haber valorado el arraigo familiar, laboral y social alegado por la recurrente. Invirtiendo el orden de esas cuestiones, es evidente que no puede reconocerse un arraigo social de la actora habida cuenta de la grave condena penal que se le impuso a la misma. Por lo que se refiere al arraigo laboral, tomando como referencia el informe de vida laboral fechado el 24 de abril de 2017 y aportado con el escrito de demanda, se constata que la recurrente no trabaja ni cotiza a la Seguridad Social desde el día 30 de octubre de 2010, desconociéndose con qué recursos cuenta y cómo los obtiene para subvenir a sus necesidades desde al año 2010. Por lo tanto no existe un arraigo laboral a valorar y tener en cuenta por la Administración demandada.

La clave estriba en el posible arraigo familiar de la actora. En este sentido consta que la recurrente es la progenitora de una menor de edad española (...). No obstante, el hecho no puede ser utilizado como una causa justificativa que exima al padre o a la madre de cumplir con los deberes previstos en la legislación sobre extranjería. Aceptar simple y llanamente ese hecho conduciría a admitir situaciones no deseadas por el legislador y que podrían considerarse en fraude de ley, en la medida que a través de la búsqueda de la paternidad o de la maternidad de un menor de edad nacido en nuestra Nación o al que se le otorgue la nacionalidad española, se estaría consiguiendo una especie de salvoconducto o privilegio, a modo de una causa de justificación general que eximiría al implicado en los hechos de cumplir con los deberes fijados en la normativa sobre extranjería e impediría poder ser expulsado si concurren circunstancias legales para ello, como es el caso enjuiciado en estos autos (...) la hija de la recurrente se encontraba en Colombia cuando se inició el procedimiento administrativo de expulsión (...) Se constata que el hecho de que la hija menor de edad de la demandante estuviera en Colombia ha sido valorado por la Administración demandada denegando el reconocimiento de arraigo familiar ahora alegado por la parte actora (...) se ha aportado un documento expedido por el Liceo Ibérico y fechado el día 7 de noviembre de 2017 que afirma que la hija de la actora está matriculada en el curso 2017-2018, es decir, con posterioridad a dictarse la orden de expulsión. Al margen de que por la fecha del documento no puede tenerse en cuenta al ser posterior al acto administrativo ahora impugnado (dada la naturaleza revisora de la jurisdicción contencioso-administrativa), no existen pruebas reales e indubitadas que acrediten la estancia de la hija de la actora en España. En todo caso, si esa presencia es real, debe admitirse la acertada tesis de la Abogacía del Estado de que el traslado de la niña a nuestra Nación, tras iniciarse el procedimiento de expulsión, obedece a finalidad de poder acreditar a posteriori un arraigo familiar hasta entonces inexistente, y que solo tiene por objeto evitar la expulsión de la demandante, apoyándose así en el carácter de española de su hija menor de edad.

Recopilando todo lo expuesto, la previa existencia contra la demandante de una condena a la pena de seis años y un día de prisión, impuesta por la Audiencia Provincial de Madrid el día 16 de junio de 2014, por la comisión de un delito de tráfico de drogas con grave daño a la salud, unido a su falta de arraigo familiar, laboral y social, debe conducir a confirmar la expulsión acordada, pero, por aplicación del principio de proporcionalidad (atendiendo al tipo de delito cometido y a la pena impuesta), se considera conveniente reducir el periodo de expulsión a tres años (...)'.



SEGUNDO .- En su apelación el recurrente solicita la revocación de la sentencia apelada y de la resolución administrativa a que remite alegando en síntesis que la argumentación de la sentencia desconoce los motivos y circunstancias de la actora que por su ingreso en prisión tuvo que enviar a su hija a su país de origen para que residiese con sus abuelos, y al concederse la libertad condicional la menor retornó a España donde se encuentra actualmente, está estudiando y vive con su madre, empadronadas ambas en Madrid, habiendo ejercido la recurrente actividad laboral con la finalidad de mantener a su hija.

Por el Abogado del Estado se insta la confirmación de la sentencia apelada compartiendo sus razonamientos.



TERCERO .- En orden a la resolución del recurso debemos partir de las premisas que se exponen a continuación.

El artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2.000 sobre sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social dispone: 'Asimismo constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado dentro o fuera de España por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a 1 año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados' .

Este precepto, con la redacción dada por la Ley Orgánica 2/2.009, ni tipifica una infracción, ni impone una sanción a consecuencia de la misma. Tan sólo prevé la expulsión del territorio nacional para los extranjeros que han sido condenados, dentro o fuera de España, por un delito doloso que en España esté sancionado con pena privativa de libertad superior a un año.

Que no tipifica una infracción se desprende de la propia Ley Orgánica 4/2.000, por cuanto que su artículo 51, en relación a los tipos de infracciones, establece en su apartado segundo que las infracciones administrativas establecidas en dicha Ley Orgánica se clasifican en leves, graves y muy graves; tipificando a continuación el artículo 52 las infracciones leves, el artículo 53 las infracciones graves, y el artículo 54 las infracciones muy graves.

En cuanto a las sanciones a imponer, se prevén en el artículo 55, regulando específicamente el artículo 57 la expulsión del territorio nacional por dos motivos. En su apartado primero, como sustitutivo de la sanción de multa cuando los extranjeros cometan alguna de las infracciones tipificadas bien en el artículo 54, bien en determinados apartados del artículo 53; en este caso, la naturaleza sancionadora de la expulsión no puede ponerse en duda. Sin embargo, en el apartado segundo, que es el que nos interesa, al margen de cualquier infracción tipificada en la Ley Orgánica 4/2.000 , se prevé como 'causa de expulsión ', que no como sanción, la condena a que antes nos hemos referido. Nótese que el mismo apartado exige la tramitación del correspondiente expediente, mención innecesaria si nos encontráramos ante una nueva sanción producto de la comisión de una infracción a la normativa de extranjería.

Si se considerara y tratara por el legislador como una sanción más, imponiéndose la misma por haber sido condenado dentro o fuera de España por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, se estaría vulnerando el principio constitucional de 'non bis in idem', contenido en el artículo 25 de la Constitución , lo que desde luego no sería admisible jurídicamente.

En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 236/2.007 de 7 de Noviembre , ha señalado: 'La expulsión contemplada en el precepto impugnado consiste en una medida que se acuerda legítimamente por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, que no es un derecho fundamental del que aquéllos sean titulares con fundamento en el art. 19 CE ( STC 72/2005, de 4 de abril ). De ahí que la misma Ley Orgánica 4/2000 establezca los requisitos para la entrada en el territorio español (art. 25 ), así como las causas de prohibición de dicha entrada, que son las 'legalmente establecida[s] o en virtud de Convenios internacionales en los que sea parte España' ( art.

26.1, redactado conforme a la Ley Orgánica 8/2000 ). Al respecto, merece destacarse la normativa europea relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003), que autoriza a los Estados miembros a denegar dicho estatuto por motivos de orden público o de seguridad pública mediante la correspondiente resolución, tomando en consideración 'la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública' ( art. 6). Asimismo, la normativa europea relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países (Directiva 2001/40/CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001 ), contempla la expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales que puede adoptarse en caso de 'condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año' ( art. 3). Es, por tanto, lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio (SSTED caso Habdulaziz, 28 de mayo de 1985; caso Berrehab, 21 de junio de 1988; caso Moustaquim, 18 de febrero de 1991, y caso Ahmut, 28 de noviembre de 1996) (ATC 331/1997 , F. 4)'.

Y por su parte, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 28 de Abril de 2.011 , ante un extranjero que se hallaba cumpliendo condena a pena privativa de libertad de tres años y un día de prisión por un delito contra la salud pública, y al que le había sido concedido un permiso de trabajo en el marco de la política penitenciaria de reinserción laboral, recuerda la diferente causa de expulsión prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2.000 respecto de aquella que deriva de la comisión de la infracción prevista en su artículo 53.a).

En consecuencia con lo expuesto, la expulsión prevista en el art 57.2 no es una sanción por la comisión de una infracción tipificada en la Ley Orgánica de Extranjería , sino una medida.

Pese a ello, sí debe de tenerse en cuenta lo dispuesto en la Directiva 2.003/109/CEE, 25 Noviembre, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, según la cual los estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden o la seguridad pública.

El artículo 12 de tal Directiva 2.003/109/CEE , relativo a la protección contra la expulsión, dispone: '1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

2. La decisión a que se refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.

3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

4. Una vez adoptada la decisión de expulsión, el residente de larga duración tendrá derecho a interponer los recursos jurisdiccionales o administrativos, legalmente previstos en el Estado miembro de que se trate.

5. Los residentes de larga duración que carezcan de recursos suficientes tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en las mismas condiciones que los nacionales del Estado en que residan'.

La Directiva, por tanto, no impide la expulsión de un residente de larga duración, si bien exige que ello lo sea porque represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública y tras valorar las circunstancias a que anteriormente se ha hecho referencia.



CUARTO .- En el caso a que remite el presente enjuiciamiento resulta que la apelante Dª. Olga , que tenía concedida una autorización de residencia de larga duración hasta 2.020, fue condenada en 2.014 a la pena de seis años y un día de prisión como autora de un delito de tráfico de drogas, siendo ésta la causa de su expulsión de España acordada en Abril de 2.017 por aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2.000 .

Consta en los autos que Dª. Olga , encontrándose obviamente en situación de libertad condicional, se había personado en Enero de 2.017 en el Subgrupo de Extranjería de la Comisaría del Distrito Centro de Madrid solicitando información para emitir una carta de invitación a favor de su hija Blanca , nacida el NUM000 /2.012 en DIRECCION000 (Santander), y que según manifestaba se encontraba en Colombia al haber tenido que ingresar la compareciente en prisión, siendo la declaración de este dato, contrastado luego por las autoridades policiales, el motivo de la incoación del expediente de expulsión de la recurrente.

Tales especiales circunstancias merecen una adecuada valoración en orden a determinar su relevancia con relación a la expulsión de la recurrente de España, resultando suficientemente acreditado que a la fecha de la resolución de expulsión la menor de edad se encontraba ya en nuestro país y estaba empadronada en el mismo domicilio de su madre, presumiéndose así la convivencia de ese núcleo familiar.

En numerosas resoluciones de la Sala Tercera del Tribunal Supremo dictadas en la materia es constante el criterio de entender como razón excepcional, que ha de ser tenida necesariamente en cuenta por la Administración a la hora de valorar el arraigo del extranjero en nuestro país, la existencia de hijos menores de edad. La protección jurídica de la familia, como principio rector de nuestra política social, ha de llevar necesariamente a la Administración a valorar, con carácter general, que la existencia de un menor de edad, hijo de un ciudadano extranjero que se encuentra en España en situación irregular, constituye 'per se' una circunstancia excepcional ( SsTS 14 de Enero de 1.997 y 1 de Diciembre de 2.003, ambas de la Sección 6 ª, y STS de 26 de Enero de 2.005 de la Sección 5 ª). La protección integral de la familia, y muy especialmente la de los menores, tiene como lógica consecuencia que los poderes públicos queden obligados a garantizar la posibilidad de que el menor pueda convivir con sus progenitores, entendiendo, de conformidad con lo previsto en el artículo 11.2 de la Ley Orgánica 1/1.996 de Protección Jurídica del Menor , que el mantenimiento del menor en su medio familiar es el entorno más adecuado para el desarrollo de su personalidad, salvo que no sea connivente para su superior interés. Por tanto, a priori el primer derecho del hijo menor de edad es estar, crecer, criarse y educarse con sus padres, derecho que, tal y como señala el Tribunal Supremo en la Sentencia de la Sala 3ª de 26 de Enero de 2.005 dictada en recurso de casación 1164/2.001 , la existencia de ese hijo es fundamental para la resolución de ese recurso de casación, si se tienen en cuenta las siguientes ideas: 1ª.- La Constitución Española establece como principios rectores de la política social el de la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1), así como el de la protección integral no solo de los hijos sino también de las madres ( art. 39.2). En consecuencia con ello, el artículo 11.2 de la Ley Orgánica 1/1.996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor , dispone que serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos los siguientes: a) La supremacía del interés del menor. b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés. c) Su integración familiar y social. Por lo demás, es un derecho que tiene sus reflejos en concretos preceptos del ordenamiento jurídico (v.g., artículo 110 del Código Civil , que obliga al padre y a la madre, aunque no ostenten la patria potestad, a velar por sus hijos y prestarles alimentos; artículo 143.2º del propio Código, que obliga recíprocamente a los ascendientes y descendientes a darse alimentos; artículo 154, que impone a los padres el deber -y les reconoce el derecho- de velar por sus hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, etc.). 2ª.- la orden de expulsión del padre, que aquí se recurre, o bien es también una orden implícita de expulsión de un hijo menor, o bien es una orden de desmembración cierta de la familia, pues la expulsión decretada provoca ineludiblemente la separación del hijo y el padre (lo que viola los principios citados de protección a la familia y a los menores).

Pues bien, desde estas premisas el recurso de apelación que nos ocupa debe ser estimado por cuanto que la misma situación de libertad condicional de la recurrente cuando se inició el expediente para su expulsión -incoado además por la propia manifestación de sus circunstancias personales con motivo de su comparecencia en dependencias policiales a fin de articular el traslado a España desde Colombia de su hija menor - denota la ausencia de amenaza actual para la seguridad y el orden públicos, a lo que se añade, como especialmente relevante y determinante de un incuestionable arraigo familiar, que cuando se dictó la resolución de expulsión la menor de edad ya se encontraba en nuestro país junto a su madre, conviviendo ambas en el mismo domicilio, lo que enerva las consideraciones del Juzgador de instancia sobre que tal situación fue buscada 'a posteriori' de la expulsión.

Procede así la revocación de la sentencia apelada y de la resolución de expulsión a que remite.



QUINTO .- No se aprecian motivos para la imposición de las costas procesales de esta segunda instancia ( art. 139.2 'in fine' de la Ley Jurisdiccional 29/1.998).

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN de Dª. Olga , revocamos la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 18 de Madrid reseñada en el encabezamiento de la presente, y CON ESTIMACIÓN DEL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO a que remite, anulamos la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 4 de Abril de 2.017 sobre expulsión del territorio español y consiguiente prohibición de entrada en el mismo, sin pronunciamiento sobre costas procesales.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000- 85-0444-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2612-0000-85-0444-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.