Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 755/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 18/2019 de 02 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0030081
Procedimiento Ordinario 18/2019
Demandante: D./Dña. Carlos Jesús
PROCURADOR D./Dña. LUCIA GLORIA SANCHEZ NIETO
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 755/2019
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid, a 2 de Diciembre de 2019.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso
registrado con el Número 18/2019 y seguido por el Procedimiento Ordinario, en el que se impugnan las
Resoluciones de la Embajada de España en Islamabad de fecha 20/11/18 por las que se deniegan visados
para familiar de ciudadano de la Unión Europea.
Habiendo sido parte demandada en las presentes actuaciones el MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES,
UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN, representado y asistido por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3/1/19 tuvo entrada en esta Sala escrito por el que la Procuradora Sra. Sánchez Nieto, actuando en la representación que de D. Carlos Jesús ostenta, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la actuación descrita en el encabezamiento. Dicho recurso quedó registrado con el Número 18/2019.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda, de fecha 11/4/19, se solicitó de este Tribunal el dictado de Sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.



TERCERO.- Por su parte, la demandada, en el escrito de contestación presentado en fecha 22/5/19, y con base en los hechos y fundamentos de derecho en el mismo contenidos, interesó el dictado de Sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la actora.



CUARTO.- Por Decreto de fecha 24/5/19 se fijó como indeterminada la cuantía del recurso.



QUINTO.- El procedimiento se recibió a prueba en virtud de Auto de 18/7/19, practicándose ésta con el resultado que obra en autos.



SEXTO.- Ciñéndose la prueba admitida a la documental y no habiéndose solicitado trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 20/11/19, fecha en que tuvo lugar tal diligencia, quedando los autos conclusos para el dictado de la presente resolución, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ DAMIÁN IRANZO CEREZO SÉPTIMO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la representación de D. Carlos Jesús recurso contra las Resoluciones de la Embajada de España en Islamabad de fecha 20/11/18 denegatorias de visados para familiar de ciudadano de la Unión Europea.

En disconformidad con las actuaciones objeto de impugnación, se interesa la anulación de las mismas y, consiguientemente, la concesión de los visados concernidos. Tras exponer los antecedentes que considera relevantes y sin articular en puridad motivos de impugnación, destaca que la denegación se funda en que no se habría acreditado el vínculo de parentesco que se alega al no haberse aportado los certificados de nacimiento del hijo ni el de familia ' debidamente legalizados'. Sin embargo, remitiendo a los folios 4.6 y 3.1 del expediente, sostiene que ambos se encuentran legalizados en forma por el Ministerio de Asuntos Exteriores de Pakistan, siendo así que tan solo faltaría ' la legalización de la propia Embajada de España en Islamabad', no compartiéndose el hecho de que se denieguen los visados pese a que tal diligencia correspondería a la propia delegación diplomática.

Significa que la Administración habría dado por válido tales documentos al remitirlos a los investigadores encargados de realizar el Informe obrante en el expediente. Advierte que en tal Informe se deja constancia de que ' todos los datos del certificado de nacimiento del hijo del solicitante se consideran correctos', concluyendo la relación filial entre reagrupante y reagrupados. A mayor abundamiento, remite a la filiación que figura en el certificado de nacimiento español del recurrente [folio 4.5 e.a.] y al certificado de registro de familia ' debidamente legalizado por la Embajada de España en Islamabad y traducido al español' [Documento Nº 1 de la demanda].

En lo demás, observa que por la demandada no se ha controvertido el que los padres del actor se encuentren a su cargo y, por lo tanto, acreditado el vínculo entre los mismos, procede el otorgamiento de los visados instados.

Frente a lo anterior, la representación del MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN (SUBDIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS DE EXTRANJERÍA) formula oposición al recurso interpuesto interesando su desestimación al entender que las actuaciones se ajustan a Derecho. Exponiendo tanto los aspectos que entiende pertinentes como el régimen normativo de aplicación [señaladamente, el artículo 2 d) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (RELCRUE)], destaca que se tuvo a los reagrupados por desistidos de las solicitudes de visado toda vez que no aportaron en el plazo conferido los documentos que les fueron demandados y debidamente legalizados (certificado original de nacimiento paquistaní del reagrupante -en el que constasen los nombres completos y fechas de nacimiento o números de identidad pakistaníes de sus progenitores- y certificado original de registro de familia de NADRA). Destaca el que se limitaron a aportar ' certificado de nacimiento' y ' certificado del registro del reagrupante sin legalizar'.

Justifica que ello trae causa de la circunstancia de no ser Pakistán país firmante del Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961, de forma tal que para que los documentos extranjeros en cuestión sean válidos en España se requiere una legalización ad hoc por vía diplomática, siendo necesario que los documentos estén traducidos al castellano [ artículo 15 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP)]. Invoca también la Instrucción DGI/SGRJ/06/2008, sobre la aportación de documentos públicos extranjeros para la tramitación de procedimientos en materia de extranjería e inmigración, de fecha 25 de septiembre de 2008, de cuyo apartado 2 se deriva la necesaria legalización por vía diplomática del documento, habiendo de contener, como mínimo, la ' diligencia de legalización, firma y sello de la Misión diplomática u Oficina consular española con jurisdicción en el país en el que se ha expedido' y la ' diligencia de legalización, firma y sello del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación'.

Proyectando lo anterior al presente caso, concluye que los documentos en cuestión no se encontraban legalizados pese al requerimiento a tal fin conferido, siendo así que no cabe servirse del recurso contencioso- administrativo para la subsanación de tales defectos, circunstancia que entiende se estaría produciendo con el Documento Nº 1 acompañado con la demanda que, en tanto legalizado en fecha posterior a la denegación, no pudo tenerse en cuenta al resolver los expedientes.



SEGUNDO.- Expuestas las respectivas posiciones de las partes, se hace preciso realizar una serie de consideraciones a propósito de la base fáctica y jurídica en las que las actuaciones objeto de impugnación se sustentan: -Las Resoluciones de la Embajada de España en Islamabad de fecha 20/11/18 deniegan los visados para familiar de ciudadano de la Unión Europea instados por D. Rodrigo y Dª. Eva , padres del recurrente, de nacionalidad española.

-Se razona tal denegación, tras exponer el régimen normativo que se entiende de aplicación, con base en que ' el vínculo de parentesco requerido (certificado de nacimiento pakistaní del hijo de la solicitante y certificado de registro familiar de NADRA) no ha quedado debidamente acreditado. Si bien se le envió una comunicación en fecha 23/02/2018 y notificada en fecha 02/03/2018 para que subsanara la solicitud presentada con la aportación de dichos documentos, Vd. no ha aportado el certificado de nacimiento de su hijo ni el certificado de registro de familia NADRA debidamente legalizados (ha aportado su certificado de nacimiento y el certificado de registro de su hijo sin legalizar)'.

-Asimismo, añade que ' no obstante la denegación de esta solicitud, el solicitante debe tener en cuenta que las razones anteriormente expuestas hacen que, a criterio de esta Embajada, no le sea de aplicación la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento y del Consejo, de 29 de abril, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, pero no impide que Vd. pueda solicitar un visado de estancia uniforme que, si cumple los requisitos generales, le permita hacer el viaje deseado'.



TERCERO.- Sintetizados en la forma que antecede tanto los hechos esenciales para la comprensión de la controversia como las respectivas posiciones de las partes y el contenido de las Resoluciones impugnadas, bien puede colegirse que las denegaciones que se combaten aparecen exclusivamente fundadas en la imposibilidad de tener por acreditada la relación paterno-filial en la que los visados instados se fundan. Ello por cuanto los certificados a tal fin aportados con ocasión de la solicitud no aparecerían debidamente legalizados.

Por el contrario, no se cuestiona el que los reagrupados se encuentren a cargo de su hijo reagrupante, siendo así que en el Informe de investigación se expresa que ' durante nuestra investigación social, descubrimos que el solicitante había estado residiendo en la misma localidad durante los últimos años. Además, según la información que el solicitante nos facilitó, éste no tiene ninguna fuente independiente de ingresos y sus gastos domésticos se limitan al dinero que le envía su hijo, el señor Carlos Jesús . Al preguntarle al solicitante sobre sus razones para mudarse al extranjero, nos dijo que él y su mujer, eran incapaces de gestionar sus gastos por sí solos a causa de su avanzada edad y que pensaba que su hijo podía cuidar mejor de ellos, tanto emocional como económicamente '.

Con la demanda se acompaña por el recurrente como Documento Nº 1 certificado de inscripción familiar en el que figuran tanto el reagrupante como los reagrupados. En esta ocasión tal documento sí que aparece legalizado por la Embajada de España en Islamabad y se encuentra traducido al castellano. La discusión gira entonces en torno a si cabe conceder a tal elemento documental el efecto de subsanar el defecto advertido con la denegación, máxime si se tiene en cuenta que la Administración no pudo considerarlo con ocasión de la resolución de tales solicitudes.

Pues bien, anticipando el sentido desestimatorio del Fallo, la respuesta que a tal cuestión ha de ser negativa.

Establece el artículo 68,1 LPACAP, a propósito de la subsanación y mejora de la solicitud, el que ' si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que señala el artículo 66, y, en su caso, los que señala el artículo 67 u otros exigidos por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución que deberá ser dictada en los términos previstos en el artículo 21'.

En el presente caso, consta la comunicación efectuada en fecha 23/2/18 -notificada el 2/3/18- a los solicitantes para que procedieran a la subsanación de la solicitud, siendo así que la misma no fue atendida en los términos interesados y que respondía a la necesidad de aportar la documental en la que fundaban la relación paterno-filial debidamente legalizada. El hecho de que no se atendiera la misma en la forma antedicha facultaba a la Administración para tenerles por desistidos de tales solicitudes. Así las cosas, no cabe con ocasión de la demanda -ya en sede jurisdiccional- integrar tal defecto advertido en el procedimiento administrativo y por mor del cual la denegación de los visados aparece plenamente justificada.



CUARTO.- El artículo 139,1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (LJCA), establece que ' en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Y el apartado 4º del mismo precepto indica que ' la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. En atención tanto al sentido del Fallo como a la entidad y complejidad del asunto y, por ende, la actuación profesional desarrollada en esta instancia, se entiende procedente imponer las costas a la parte actora si bien limitando la cantidad que en concepto de honorarios de Abogado y derechos de Procurador ha de satisfacer a la parte contraria hasta una cifra máxima total de 300 euros más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso interpuesto por la representación de D. Carlos Jesús contra las Resoluciones de la Embajada de España en Islamabad de fecha 20/11/18 [por las que se deniegan visados para familiar de ciudadano de la Unión Europea] y, en consecuencia, confirmamos dichas actuaciones.

Todo ello con imposición de costas a la actora si bien con la limitación expuesta en el Fundamento de Derecho 4º.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93- 0018-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049- 3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0018-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Pedro Quintana Carretero D. Francisco Javier Canabal Conejos D. José Damián Iranzo Cerezo