Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 757/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 36/2017 de 20 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.

SECCION TERCERA.

RECURSO NUMERO 36/2017

SENTENCIA 757/20

Iltmos. Sres. Magistrados

Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.

Don Guillermo del Pino Romero.

Dña. María José Pereira Maestre

En la ciudad de Sevilla, a 20 de mayo de 2020.

Vistos por la Sala en Sevilla de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, los autos correspondientes al Recurso núm.36/2017, interpuesto por Dña. Ángela, D. Agapito y D. Luis Pablo , representados por el Procurador D. Agustín Cruz Solís, contra la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, representada y defendida por el Abogado del Estado. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. María José Pereira Maestre, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso se interpone contra la Resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, de fecha 18 de noviembre de 2016, dictada en el expediente sancionador nº NUM000 ( NUM001) por la que se les sanciona por la comisión de una infracción leve prevista en el art.116.3.a) y g) del TRLA , en relación con el art.52 del mismo Texto Legal, y arts.322 y 323 del RDPH, con imposición de multa de 638 euros, y la obligación de indemnizar los daños al dominio público hidráulico en la suma de 13,27 euros. Así como la obligación de cesar de inmediato la derivación de aguas, y retirada de los elementos de captación instalados; medida supeditada a la legalización si fuera posible por parte de la CHG.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda la parte recurrente solicitó que se dictara sentencia por la que se declare nula, anule o revoque y deje sin efecto la resolución impugnada, por ser los recurrentes los propietarios de la finca en que se ubica el aprovechamiento con las connotaciones y antigüedad que resultan de sus títulos de propiedad, acordando la devolución del importe de la sanción e indemnización ya satisfechas; subsidiariamente declare nula, anule o revoque y deje sin efecto la resolución impugnada, con devolución de la sanción e indemnización por ser intención de los recurrentes proceder a la solicitud de inscripción del aprovechamiento en el Registro de Aguas, lo que se acreditará.

TERCERO.-En el escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones de la recurrente, y pidió se dictara sentencia por la que se desestimara íntegramente la demanda. Se ha personado en calidad de codemandado D. Bernabe, instando se confirme la resolución y se restituya el aprovechamiento a su situación anterior a la alteración sufrida.

CUARTO.- No habiéndose practicado prueba ni solicitado vista o conclusiones, ni estimarse necesario, quedaron a continuación las actuaciones conclusas para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación de la presente causa se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos por la acumulación de asuntos que penden de esta Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente procedimiento la Resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, de fecha 18 de noviembre de 2016, dictada en el expediente sancionador nº NUM000 ( NUM001) por la que se les sanciona por la comisión de una infracción leve prevista en el art.116.3.a) y g) del TRLA , en relación con el art.52 del mismo Texto Legal, y arts.322 y 323 del RDPH, con imposición de multa de 638 euros, y la obligación de indemnizar los daños al dominio público hidráulico en la suma de 13,27 euros. Así como la obligación de cesar de inmediato la derivación de aguas, y retirada de los elementos de captación instalados; medida supeditada a la legalización si fuera posible por parte de la CHG.

Los hechos imputados consisten en ' Haber procedido a la derivación de aguas de la fuente de Los Álvarez, mediante gravedad a través de una conducción de plástico que lleva las aguas hasta una alberca, en el sitio denominado DIRECCION000- DIRECCION001, el T.M. de Alcalá del Valle (Cádiz), sin autorización de la CHG'.

Como motivos de impugnación se aduce que la captación se encuentra amparada por lo establecido en la legalidad vigente antes de entrar en vigor la Ley de Aguas de 1985, que en sus Disposiciones Transitorias respetaba el régimen de aprovechamiento de las aguas privadas, permitiendo la titularidad del mismo modo que hasta la entrada en vigor de la ley; que disienten, por tanto, que el aprovechamiento no sea inherente a la finca, cuando ello resulta de las escrituras de titularidad. Que no han variado ni modificado en forma alguna el aprovechamiento, que se mantiene tal cual desde la fecha en que se recogió por primera vez en las escrituras, con la única excepción de las puntuales modificaciones por causa de rotura o deterioro de las conducciones y su acomodo a materiales más modernos y duraderos y evitadores de gastos por igual motivo. Se manifiesta que las aguas son de tiempo inmemorial, y que el incumplimiento de declarar el aprovechamiento conllevaría la imposición de multas coercitivas, pero manteniendo la titularidad. Que no puede negarse el contenido del Registro de la Propiedad ni el de las escrituras, que establecen unos derechos de aprovechamiento que no pueden obviarse. Que el recurrente D. Agapito tiene su vivienda en la finca, quien precisa de tal aprovechamiento para su subsistencia por ser su domicilio habitual.

Por la Administración se opone que sobre el carácter privado del aprovechamiento 'un manantial denominado Fuente Álvarez sito en la finca denominada DIRECCION000- DIRECCION001 del T.M. Alcalá del Valle (Cádiz)' debe acreditarse que se trata efectivamente de aguas privadas, probando la preexistencia del aprovechamiento y sus características, pues no puede ser de mejor condición quien no solicitó la inclusión en el Catálogo, que quien sí lo hizo, y se le exigió la acreditación de estos extremos. Que en el caso de los actores, el anterior propietario pidió la inclusión en el Catálogo, lo que le fue denegado, al haberlo solicitado tras el cierre impuesto por la Ley del Plan Hidrológico Nacional. Contra dicha resolución interpuso recurso contencioso administrativo, nº347/2005 ante el TSJA, del que se desistió posteriormente. Que esto no le impide alegar la titularidad privada, pero tampoco le exime de probar la titularidad del aprovechamiento en los términos establecidos en las Disposiciones Transitorias de la ley de Aguas y del Texto Refundido. Que es necesario acreditar la existencia del pozo, grado de afectación territorial y nivel de extracción del agua. Que en el presente caso se constata una modificación del aprovechamiento que impediría el mantenimiento de la titularidad. Así consta la denuncia del vecino (Sr. Bernabe) que describe una modificación de mayor calado. Según este vecino su caserío se surtía también del agua del manantial que llegaba hasta un pilar. En el año 2000 se habría hecho una nueva conducción que no pasaría ya por el pilar y que llegaría directamente a la alberca situada en la parte del cortijo propiedad de los actores, transformada a su vez en piscina. Modificaciones que pudieron comprobarse en la visita de la guardería fluvial, dejando constancia en el acta (F.5 del EA). Así como en el Informe del arquitecto de la Diputación de Cádiz (F.74 y 75 EA), según el cual:

' las obras realizadas ha supuesto un cambio de trazado por algunos tramos, cambios de tuberías y sobre todo un cambio de destino, ya que no abastece al pilar para abrevadero de ganado como antaño, sino a una vivienda habilitada en el Caserío, hasta hoy 'Casa de labor con las dependencias propias de su destino'.

En cuanto a ser la residencia habitual de uno de los recurrentes, se alega por la Abogado del Estado, se aporta un certificado de empadronamiento de D. Agapito de donde resulta que no viviría en la finca DIRECCION001 sino desde el año 2003, lo que avala una de las modificaciones apuntadas, de casa de labor a vivienda habitual, lo que supone un uso y unas necesidades de aguas distintas. Modificaciones que fueron comprobadas en la visita de inspección que dio origen al expediente sancionador (F.95 a 102 EA). Que dichas modificaciones suponen alteración de las condiciones o del régimen de aprovechamiento a tenor de la Disposición Transitoria Tercera bis del TSLA.

Por la defensa del Sr. Bernabe (propietario de otra parte del Caserío) opone que la modificación llevada a cabo es una nueva conducción del agua y derivación de la misma para uso particular, desviando la existente y dejando al pilar que existe en la Finca DIRECCION000- DIRECCION001 sin abastecimiento de agua, lo que ha ocasionado un progresivo deterioro del pilar o abrevadero de agua existente, privándole de riego, ayuda para el mantenimiento del Cortijo y abastecimiento para las necesidades de personal y ganado, lo que le ha causado y causa graves perjuicios. Modificaciones realizadas sin autorización alguna. Solicita la confirmación de la resolución sancionadora y la obligación de cesar de inmediato en la derivación de aguas, y retirada de los elementos de captación instalados, y se restituya la situación anterior a la alteración sufrida.

SEGUNDO.-Centrándonos en el caso presente, aduce la representación actora ser titular de un aprovechamiento de aguas privadas antes de la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985, que reúne los requisitos de antigüedad, y sin que se haya llevado a cabo modificación de entidad.

Pues bien, procede citar la STS de fecha 16/02/2014, con cita de las del mismo TS de 23/04/2013 y de 29/02/2012, que entiende que se ha establecido que la dimensión del derecho a inscribir viene determinada por la situación de hecho a la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985, de conformidad con lo establecido en la DT 4 ª del TRLA, siendo necesario justificar la existencia del aprovechamiento de que se trata, sus características y su aforo, lo que requiere acreditar el destino de las aguas y la superficie regable. Y añade:

'TERCERO.- (......) En este mismo sentido se ha manifestado el Tribunal Supremo en su sentencia nº 1938/2012 , que resuelve desestimando el recurso de casación presentado contra la sentencia de 22 de enero de 2009 de esta misma Sala y Sección; y cuyos fundamentos de derecho sexto y séptimo reproducimos para mayor claridad:

SEXTO.- Dicho lo anterior, el recurso de casación no puede ser acogido por las razones que exponemos a continuación.

La interpretación que realiza la recurrente en relación con los requisitos que la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas , en el sentido que exige para la inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas de aprovechamientos privativos de aguas subterráneas, no se encuentra, según dice, la acreditación del caudal empleado antes del 1 de enero de 1986, y la carga de la prueba de tal caudal, no se ajusta a la jurisprudencia de esta Sala.

La citada Disposición Adicional Cuarta de la Ley 20/1985 señala que los aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior a esta Ley se podrán inscribir en el Registro de Aguas a petición de sus titulares legítimos, y a los efectos previstos en las Disposiciones Transitorias Segunda y Tercera . Esta última Disposición previene, en concreto, que quienes, conforme a la legislación que se deroga, fueran titulares de algún derecho sobre aguas privadas procedentes de pozos o galerías en explotación, podrán acreditar, en el plazo de tres años, a partir de la entrada en vigor de la Ley y ante el Organismo de cuenca correspondiente, para su inscripción en el Registro de Aguas como aprovechamiento temporal de aguas privadas, tanto su derecho a la utilización del recurso como la no afección, en su caso, a otros aprovechamientos legales preexistentes. Una vez producida la acreditación, la Disposición añade, entre otros extremos que no son del caso, que la Administración respetará el régimen de explotación de los caudales realmente utilizados por un plazo de cincuenta años. Y, por último, el apartado 4 de la misma Disposición añade que en todo caso, a los aprovechamientos de aguas privadas a que se refiere esta disposición transitoria, les serán aplicables las normas que regulan la sobreexplotación de acuíferos, los usos de agua en caso de sequía grave o de urgente necesidad y, en general, las relativas a las limitaciones del uso del dominio público hidráulico.

Respecto del contenido concreto de los hechos que el peticionario debe acreditar, debe señalarse que, del contenido de esa Disposición Transitoria Cuarta, resulta que el que pretende la inscripción en el Catálogo de Aguas de aprovechamientos privados procedentes de pozos o galerías de explotación, debe acreditar sus características y aforo, lo que requiere acreditar el destino de las aguas y la superficie regable. Como esta Sala dijo en la STS de 9 de junio de 2004, RC 342/2002 ,la interpretación que se debe hacer de lo establecido en la Disposición Transitoria cuarta de la Ley de Aguas 29/1985 , aplicable en este caso, y en el artículo 195.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, a pesar de la mención que en éste se hace 'al título que acredite su derecho al aprovechamiento', no es otra que la necesidad de justificar la posesión del aprovechamiento de que se trata, sus características y aforo, lo que requiere acreditar el destino de las aguas y la superficie regable, puesto que se trata de que la Administración conozca la existencia del aprovechamiento en cuestión, sus características y aforo . Es cierto que en el apartado 2 de la Disposición Transitoria cuarta de la Ley de Aguas se alude a los titulares legítimos de aprovechamiento de aguas calificadas como privadas en la legislación anterior a la Ley, pero tal expresión es necesario interpretarla en armonía con lo establecido en las Disposiciones Transitorias segunda y tercera, apartado 2, de la propia Ley de Aguas , de cuya interpretación se deduce que, mientras para inscribir los aprovechamientos en el Registro es necesario acreditar el derecho al aprovechamiento y la no afección a otros aprovechamientos, para incluir el aprovechamiento en el Catálogo basta justificar su existencia y titularidad de hecho, así como sus características y aforo, sin que de esta prueba esté excusado, en contra de lo aducido en el primer motivo de casación, el titular obligado a declarar su aprovechamiento para incluirlo en el Catálogo, no bastando, como parece entenderlo el representante procesal de la recurrente, con la mera declaración de las características y del aforo ... . '

TERCERO.- La aplicación de las Disposiciones Transitorias del Texto Refundido de la Ley de Aguas exige probar, además de la titularidad del aprovechamiento, la efectiva utilización del recurso, ya que se refiere a 'pozos o galerías en explotación', o a manantiales 'que vinieran utilizándose en todo o en parte'. Por tanto, hay que demostrar la preexistencia de la titularidad y efectiva utilización del aprovechamiento, ya que la Ley respeta los derechos preexistentes en función del contenido efectivo o utilidad real de los mismos, congelándolos en su alcance material, es decir, limitándolos a los caudales totales utilizados, de suerte que cualquier incremento de los mismos requerirá la oportuna concesión.

Por su parte la disposición transitoria tercera bis del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, introducida por el apartado quince del artículo primero de la Ley 11/2012, de 19 de diciembre , de medidas urgentes en materia de medio ambiente, dispone que 'a los efectos de aplicación del apartado tercero de las disposiciones transitoria segunda y tercera, se considerará modificación de las condiciones o del régimen de aprovechamiento, entre otras, las actuaciones que supongan la variación de la profundidad, diámetro o localización del pozo, así como cualquier cambio en el uso, ubicación o variación de superficie sobre la que se aplica el recurso en el caso de aprovechamientos de regadío'. A su vez, lo que establecen los apartados terceros de las disposiciones transitorias segunda y tercera es que 'el incremento de los caudales totales utilizados, así como la modificación de las condiciones o régimen del aprovechamiento, requerirán la oportuna concesión que ampare la totalidad de la explotación según lo establecido en la presente Ley'.

Así pues, no basta con acreditar la antigüedad, conforme a la jurisprudencia citada, pues ha de probarse, no solo la antigüedad, sino también otras características como destino, volumen extraído, etc.; en otras términos, acreditar la existencia del pozo, grado de afección territorial y nivel de extracción del agua; ello para poder constatar que el aprovechamiento se ha mantenido invariable.

En el presente supuesto, el agua procede de un manantial denominado Fuente Álvarez, que atraviesa la finca denominada DIRECCION000- DIRECCION001 del T.M. Alcalá del Valle (Cádiz), afluente del Arroyo El Cerezo. De las escrituras aportadas resulta que el caserío ' DIRECCION001' se encuentra dividido, fraccionado, y así tanto de las escrituras como del certificado del Registro de la Propiedad del Distrito Hipotecario de Olvera (f.113/115) resulta: Tomo NUM002, libro NUM003, folio NUM004, del Municipio de Alcalá del Valle:

Rustica: pilar o abrevadero para los animales, contiguo al caserío DIRECCION001, que se surte del agua de La Fuente de la DIRECCION000 (Fuente de Los Álvarez en la finca de DIRECCION000), corriendo la reparación de la conducción de dichas aguas a cargo de Dña. Soledad, Dña. Eva María y D. Genaro . Inscrita a favor de,entre otros, de los cónyuges D. Geronimo y Dña. Virtudes (padres de los actores)....y Dña. Crescencia, D. Romualdo, Dña. Flora, D. Modesto, D. Bernabe y D. Julián (codemandado y hermanos).

Como consecuencia de las obras realizadas por los actores, consistente en una nueva conducción del agua, ésta ya no pasa por el pilar o abrevadero en la parte de la finca del que es propietario el Sr. Bernabe (y sus hermanos), sino que va directamente a la finca de los actores hasta una alberca cuya agua es destinada a uso doméstico del cortijo de los actores. A mayor abundamiento obra en el expediente el Informe del arquitecto de la Diputación de Cádiz (F.74 y 75 EA), no impugnado, según el cual ' las obras realizadas ha supuesto un cambio de trazado por algunos tramos, cambios de tuberías y sobre todo un cambio de destino, ya que no abastece al pilar para abrevadero de ganado como antaño, sino a una vivienda habilitada en el Caserío, hasta hoy 'Casa de labor con las dependencias propias de su destino'.Por lo tanto se ha producido una modificación del aprovechamiento. Y si bien consta que se habría solicitado por el anterior propietario la inclusión en el Catálogo, resultó denegado, y recurrido en sede judicial, se produjo el desistimiento.

En consecuencia no procede la estimación del recurso, confirmándose la infracción objeto de la sanción impuesta.

CUARTO.-Conforme al artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas a la demandante, si bien haciendo uso de la facultad moderadora prevista en el número 3 del citado precepto, se establece el límite de 600 euros por todos los conceptos, atendida la naturaleza y circunstancias del litigio.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir expresada en el antecedente de hecho primero, la cual confirmamos por considerarla conforme al Ordenamiento jurídico; y todo ello, con imposición de las costas al recurrente hasta el límite antes expresado.

Contra esta sentencia cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en el artículo 86 y ss. LJCA.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.