Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 758/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 68/2017 de 18 de Julio de 2017

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 68/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 5ª
SENTENCIA Nº758-17
Iltmos. Sres:
Presidente
D FERNANDO NIETO MARTIN
Magistrados
D. JOSÉ BELLMONT MORA
Dª ROSARIO VIDAL MAS
D EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ
Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ
En Valencia a dieciocho de julio de dos mil diecisiete.-
Visto el recurso de apelación nº 68/17 interpuesto por D. Bernardo representado por el Procurador
D. RAFAEL JOSÉ LÓPEZ GARCÍA contra la Sentencia nº 214/16 de fecha 28 de septiembre dictada por
el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de CASTELLÓN en procedimiento abreviado n.º 117/16,
siendo parte apelada la SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO DE LA COMUNIDAD VALENCIANA representada
por la ABOGACÍA DEL ESTADO
Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de CASTELLÓN dictó Sentencia n.º 214/16 de fecha 28 de septiembre en Procedimiento abreviado nº 117/16 con el siguiente pronunciamiento: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Bernardo contra la resolución de 2 de diciembre de 2015 del Subdelegado de Gobierno de Castellón , dictada en expediente sancionador NUM000 , que impone al recurrente sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en el mismo por periodo de 3 años, por la comisión de infracción prevista en el artículo 53.a) de la L.O. 4/2000, de 11 de enero .



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia D. Bernardo se interpuso recurso de apelación contra la misma solicitando su revocación y, en consecuencia la estimación del recurso contencioso administrativo interpuesto.- La parte apelada integrada evacuó el trámite de formalización de la oposición al recurso de apelación solicitando la desestimación del mismo y la plena imposición de costas a la parte apelante

TERCERO: Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa quedaron los autos pendientes de votación y fallo.



CUARTO..- Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día dieciocho de julio del año en curso, teniendo lugar la misma el citado día.



QUINTO- Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Hechos de la sentencia apelada en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.



SEGUNDO.- El objeto del presente recurso lo constituye la Sentencia n.º 214/16 de fecha 28 de septiembre en Procedimiento abreviado nº 117/16 con el siguiente pronunciamiento: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Bernardo contra la resolución de 2 de diciembre de 2015 del Subdelegado de Gobierno de Castellón , dictada en expediente sancionador NUM000 , que impone al recurrente sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en el mismo por periodo de 3 años, por la comisión de infracción prevista en el artículo 53.a) de la L.O. 4/2000, de 11 de enero .

La sentencia apelada sustenta su respuesta desestimatoria en los siguientes hechos y fundamentos de derecho: S e concretan, en primer luga r, los motivos de impugnación incorporadas a la demanda y referidos a: F alta de motivación de la resolución impugnada, al no justificar las circunstancias que justifican la imposición de la sanción de expulsión, en lugar de la de multa, la cual debe aplicarse con carácter preferente,y sin tomar en consideración las circunstancias de arraigo familiar que concurren en el recurrente así como l a infracción de principio de proporcionalidad, al aplicar indebidamente la sanción más grave, sin que concurran circunstancias negativas que lo justifiquen y donde la simple permanencia ilegal debe ser sancionada con la sanción de multa, alegando que el demandante residía con su hermano quien es, a su vez, residente legal y lo que acreditaba su arraigo en nuestro país.

Sentado lo anterior, la sentencia apelada rechaza la falta de motivación aducida en su FDº2ª al quedar debidamente reflejadas las razones que han llevado a la administración a optar por la sanción de expulsión frente a la de multa u en cuanto al fondo procede a reproducir, en su FD 3º la reciente Sentencia del TJUE de fecha 23 de abril de 2.015, dictada en el Asunto C 38/2014, que declara 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.'. Por lo que ante una estancia irregularidad, unicamente cabría la expulsión, salvo los supuestos excepcionales previstos en el artículo 6, apartados 2 a 5 de la Directiva 2008/115 , Y los previstos en el artículo 5 de la Directiva, Sin que ninguna de esas excepciones resulta acreditada en autos.

Que atención a lo expuesto se rechaza asimismo la pretendida vulneración del principio de proporcionalidad por cuanto que se aprecia una serie de circunstancias negativas, junto con la estancia ilegal, que justifican la sanción de expulsión impuesta y todo ello resultando además insuficiente el arraigo invocado consistente en el hecho de residir en España junto con su hermano, residente legal, circunstancia ésta que no constituye arraigo familiar tal y como se desprende de lo dispuesto por el art. 124 del RD 557/2011 .

Por lo expuesto la sentencia concluye con la íntegra desestimación del recurso interpuesto.



TERCERO : Frente a ellolaparte apelante integrada por D. Bernardo ,en un recurso de apelación que excede notoriamente de la demanda presentada en la instancia, reitera con carácter previo los motivos de impugnación esgrimidos en la demanda sin incorporar en esta primera parte, crítica alguna a la sentencia apeladay pasando a continuación a invocar, como motivos de impugnación de la misma: La insostenibilidad del FDº2º de la sentencia de la instancia al incurrir el juez a quo en un error en la valoración de la prueba y en la interpretación de la jurisprudencia aplicable reiterando, para ello, la falta de motivación del expediente sancionador, sin hacer alusión alguna al arraigo con el que cuenta el recurrente quien ha acreditado el susodicho arraigo familiar al contar con un hermano quien es, a su vez, residente legal en España.

Se impugna, en segundo lugar, el FDª 3º reiterando nuevamente el arraigo familiar con el que cuenta el recurrente incurriendo en error el juez a quo al valorar la jurisprudencia europea y solicitando sin más la revocación de la sentencia apelada y la estimación del recurso interpuesto.

La Administración demandada se opone solicitando la confirmación de la sentencia apelada al constar que el recurso de apelación no contiene crítica alguna a la sentencia apelada motivo más que suficiente para proceder a su desestimación.



CUARTO: - Debe advertirse con carácter previo que a diferencia de la denominada 'doble instancia', que supone una segunda posibilidad de analizar nuevamente y con plenitud la pretensión, la finalidad del recurso de apelación es la depuración de un previo resultado procesal obtenido en la primera instancia , de modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

Es precisamente esa naturaleza revisora que caracteriza el recurso de apelación, la que impide plantear, en esta instancia, cuestiones nuevas que no fueron suscitadas en la vía judicial previa y sobre las que no pudo pronunciarse en su día la sentencia apelada a cuyo examen, se ciñe en definitiva, el enjuiciamiento por parte de esta Sala en sede de apelación.

Asimismo resulta importante determinar a los efectos de la apelación que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85.1 de la Ley jurisdiccional de 1.998, el escrito de interposición del recurso de apelación habrá de expresar la argumentación del apelante no sólo sobre el fondo del litigio sino, de manera especial, sobre los eventuales errores de la sentencia (o, en su caso, sobre los defectos de procedimiento seguido en primera instancia que pudieron tener relevancia para el fallo), errores que, como decíamos, pueden ser errores de hecho (sobre su constatación o sobre su apreciación), como de derecho (interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación de normas) sin que la mera repetición de los argumentos esgrimidos en la primera instancia, sin someter a la debida crítica la sentencia apelada, resulte suficiente desde la perspectiva de la prosperabilidad del recurso.

Entrando en el examen de los motivos de impugnación sobre los que versa la presente apelación se concretan los mismos, en primer lugar en el error en la valoración de la prueba y en la interpretación de la jurisprudencia europea por parte de la sentencia apelada, al no apreciar la falta de motivación de la resolución impugnada en la que no se hace mención alguna al arraigo familiar con el que cuenta el recurrente en nuestro país, donde reside junto con su hermano quien es, a su vez, residente legal, circunstancia ésta debidamente acreditada y no controvertida.



QUINTO: Sobre la sanción de expulsión impuesta al recurrente en los supuestos de estancia irregular del art. 53.1 a) de la LO 4/00. la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias 22 de diciembre de 2005 , 27 de enero de 2006 y 21 de abril de 2006 , había entendido que cuando 'la causa de expulsión es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa' , pues en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria de expulsión, 'requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal (S 27-1-2006).

NO obstante la aplicación de esta jurisprudencia debemos matizarla a la vista de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, asunto C- 38/2011, que resuelve una cuestión prejudicial planteada y relativa a la interpretación de la la Directiva 2008/115/CE relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación de estancia irregular.

El artículo 6 de la citada Directiva (Directiva retorno), regula la llamada 'decisión de retorno' , señalando: 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

6. La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional.

Por su parte, la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/2011 , afirma que: La Directiva 2008/115/CE , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí '.

De ello se desprende que según la interpretación del Tribunal de Justicia,la Directiva 2008/115/CE impone a los Estados miembros, ante la constatación de lsituación de estancia irregular de un nacional de un tercer estado, la adopción de una decisión de retorno y que, en caso de no respetarse la obligación de retorno en el plazo concedido, o aun cuando no se haya señalado plazo, se adopten de las medidas necesarias para llevar a efecto el retorno, sin que tales consecuencias puedan ser sustituidas por una sanción de multa excluyente de la decisión de retorno y sin perjuicio de aplicar las excepciones que el propio artículo 6 de la Directiva contempla en sus apartados 2 a 5.

Por tanto, al interpretar la ley nacional debemos estar a lo señalado por la Directiva y lo resuelto por la sentencia del citado TJUE, por lo que el art. 58.1 de la LO 4/00 cuando dice que podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, debe interpretarse en el sentido de que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno .

No obstante lo anterior, también debemos tener en cuenta lo que establece el artículo 5 de la Directiva.

En efecto dicho artículo al regular la 'no devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud ', dispone que: Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate,y respetarán el principio de no devolución.

En consecuencia, conforme al artículo 5 de la Directiva retorno, al adoptar la decisión de retorno deben tenerse también en cuenta esas circunstancias.

Ello implica que no sólo los supuestos de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva permiten no adoptar una decisión de retorno (la expulsión en nuestro ordenamiento), sino que debemos tener 'debidamente en cuenta' el interés superior del niño, la vida familiar (el arraigo familiar en nuestro ordenamiento), y el estado de salud del extranjero, para ponderar si aplicando el principio de proporcionalidad es procedente la expulsión o la sanción de multa, la cual está prevista en nuestra Ley .



SEXTO: Pues bien, en el presente caso debemos apreciar, con carácter previo a la que vista de las alegaciones vertidas por el apelante, que no concurre ninguna de las circunstancias de excepción previstas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva, ni tampoco las del artículo 5.

En efecto, ninguna circunstancia que pudiera tener encuadre en las excepciones previstas en los artículos 5 y 6 de la Directiva, es la alegada por el recurrente.

Y todo ello sin que esta Sala comparta las infracciones y error en la valoración de la prueba por parte de la sentencia apelada constando que la valoración de la prueba se ha realizado de forma razonable y no arbitraria y valoración que esta Sala comparte íntegramente.

Examinando este motivo el arraigo familiar invocado por el recurrente es considerado por esta Sala como insuficiente a la hora de desvirtuar los argumentos de la resolución recurrida, argumentos que por otro lado, ofrecen una respuesta adecuada y motivada que justifica la imposición de la sanción de expulsión y ello es así por cuanto el hecho de tener un hermano en España residente legal no es considerado por la jurisprudencia como requisito bastante para integrar el concepto de arraigo familiar.

Llegados a este punto, debe recordarse la sentencia de esta Sala y Sección de fecha 15 de mayo de 2015, recurso de apelación 41/2014 , que señala: '

QUINTO.- De esta manera y según constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala, siguiendo las pautas que al efecto estableció el Tribunal Supremo, la única circunstancia que puede motivar la neutralización de la orden de expulsión, es la existencia de arraigo, que puede ser de tres tipos: Familiar, laboral o económico y Social.

A).- Por arraigo familiar se entiende El arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residente legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993 , 29 de abril de 1996 , 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997 , 9 de febrero , 10 de noviembre , 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999 , 25 de noviembre de 2000 , entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28- 12-1998 , 23-1-1999 , 3-3-1999 , 11-10-1999 y 15-11-1999 ).

El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es, la convivencia bajo el mismo; si esa convivencia no se da, la sala entiende que el arraigo familiar no se produce.

Por supuesto el pariente que determine la situación de arraigo, debe ser residente legal.

Por otra parte, según ha puesto de manifiesto la Sala el parentesco colateral no determina la existencia de arraigo familiar.

B).- Por arraigo laboral y económico se entiende el hecho de que el actor pruebe la existencia de relaciones laborales previas o la certificación de haber cotizado a la seguridad social, lo que solo puede producirse en aquellos supuesto en los que, el extranjero, haya obtenido un permiso previo de residencia y trabajo, que expiro o caduco por los motivos que fueren.

C).- El arraigo social está en función del grado de integración del extranjero en nuestro país y viene determinado por una serie de circunstancias, entre las cuales destacamos, sin ánimo exhaustivo, las siguientes: 1º).- Los informes de inserción social, porque sin ser determinantes, explicitan este hecho.

2º).- La percepción por el extranjero de prestaciones públicas.

3º).- El disponer de medios económicos de subsistencia.

El Tribunal Supremo en sentencia de 19 de julio de 2001 , se pronuncia en el siguiente sentido: Según este precepto incurre en causa de expulsión del territorio español el ciudadano extranjero que carece de medios lícitos de vida, y, por consiguiente, en tal supuesto se encuentra el que careciese de cualquier medio de vida.

La mera subsistencia, como indica la sentencia citada no es determinante de la concurrencia del requisito citado.

4º).- Los intentos efectivos de regularizar su situación.

5º).- El empadronamiento, por sí solo, no es expresión de arraigo social, ya que lo único que demuestra es la presencia en el país, no la integración del empadronado.

6º).- Las tarjetas sanitarias o de transporte, no son por si solas expresión de arraigo social, pues se emiten como mera liberalidad de la administración, ante una situación de carencia y para evitar la exclusión social.

7º).- Los certificados de cursos emitidos por ONG (Organizaciones no Gubernamentales), tampoco son, por si solos, a juicio de la Sala expresión de la existencia de arraigo.

8º).- Así cosas, el arraigo familiar es determinante; su concurso, en la mayor parte de los casos, es suficiente para neutralizar la sanción de expulsión.

El Social, mucho más relativo y casuístico, está siempre en función de las causas que se aleguen al efecto; no solo cuantitativa, sino también cualitativamente.

9º).- Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidas en función de este.' Pues bien, junta con la valoración de la prueba documental realizada por la sentencia de instancia, respecto la que la apelante no discrepa y que comparte la Sala, pues ya hemos señalado que el parentesco colateral es insuficiente para determinar el arraigo, no habiendo acreditado por ello el recurrente arraigo bastante en nuestro país en los términos exigidos normativa y jurisprudencialmente, y no habiéndose por tanto infringido el principio de proporcionalidad, debe desestimarse el motivo esgrimido.

Por lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.



QUINTO: Con expresa imposición de costas al apelante de conformidad con lo dispuesto por el art.

139 de la LJCA y costas que deberán limitarse, según el prudente arbitrio de este Tribunal a 800 euros por todos los conceptos Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Bernardo representado por el Procurador D. RAFAEL JOSÉ LÓPEZ GARCÍA contra la Sentencia nº 214/16 de fecha 28 de septiembre dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de CASTELLÓN en procedimiento abreviado n.º 117/16, siendo parte apelada la SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO DE LA COMUNIDAD VALENCIANA representada por la ABOGACÍA DEL ESTADO.- Con costas para el apelante en los términos expresados por el FDª 5º de la presente resolución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.-