Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 76/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 17/2016 de 04 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
RECURSO Nº: 17/2016
PARTES: UNIBAIL RODAMCO STEAM, S.L.
C/ AJUNTAMENT DE BARCELONA
S E N T E N C I A Nº 76
Ilustrísimos Señores:
Presidente
D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.
Magistrados
Dña. ISABEL HERNÁNDEZ PASCUAL.
D. HÉCTOR GARCÍA MORAGO.
BARCELONA, a cuatro de febrero de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Cataluña, el recurso contencioso administrativo nº 17/2016, seguido a instancia de la entidad UNIBAIL
RODAMCO STEAM, S.L., representada por el Procurador Don FRANCISCO JAVIER MANJARIN ALBERT,
contra el AJUNTAMENT DE BARCELONA, representado por el Procurador Don JESUS SANZ LOPEZ, sobre
Disposición General-Urbanismo-Planeamiento.
En el presente recurso contencioso administrativo ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
Don MANUEL TÁBOAS BENTANACHS .

Antecedentes

1º.- El 17 de diciembre de 2015 la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Barcelona dictó Acuerdo por virtud del que, en esencia, se denegó la aprobación inicial del Plan de Mejora Urbana del Sector la Maquinista delimitado por la Modificación puntual del Plan General Metropolitano del subámbito 2 del sector IV.

2º.- Por la representación procesal de la parte actora se interpuso el presente recurso contencioso administrativo, el que admitido a trámite se publicó anuncio en el Boletín Oficial de la Provincia correspondiente, y recibido el expediente administrativo le fue entregado y dedujo escrito de demanda, en el que tras consignar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó solicitando que se dictase Sentencia estimatoria de la demanda articulada. Se pidió el recibimiento del pleito a prueba.

3º.- Conferido traslado a la parte demandada, ésta contestó la demanda, en la que tras consignar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, solicitó la desestimación de las pretensiones de la parte actora.

4º.- Recibidos los autos a prueba, se practicaron las pertinentes con el resultado que obra en autos.

5º.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron haciendo las alegaciones que estimaron de aplicación; y, finalmente, se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 4 de febrero de 2018, a la hora prevista.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la pretensión anulatoria ejercitada a nombre de la entidad UNIBAIL RODAMCO STEAM, S.L . contra el Acuerdo de 17 de diciembre de 2015 de la Comisión de Gobierno del AJUNTAMENT DE BARCELONA por virtud del que, en esencia, se denegó la aprobación inicial del Plan de Mejora Urbana del Sector la Maquinista delimitado por la Modificación puntual del Plan General Metropolitano del subámbito 2 del sector IV.



SEGUNDO .- La parte actora, que se identifica como titular de los terrenos que expone y en una prolongadísima demanda plagada de antecedentes y más razones y comentarios de informes y voluntades que entiende concurrentes que innecesariamente alcanza hasta 164 folios, cuestiona la legalidad de los pronunciamientos administrativos impugnados en el presente proceso, sustancialmente, desde las siguientes perspectivas: i) Motivación arbitraria.

ii) Se vulnera el principio de jerarquía normativa al revisarse encubiertamente el Plan General Metropolitano.

iii) Concurre desviación de poder.

iv) Vulneración de los actos propios y de la confianza legítima ya que no concurre ningún defecto.

v) Derecho a la tramitación del procedimiento.

vi) La aprobación inicial se produjo por silencio administrativo.

vii) Violación de la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado y distorsión de la competencia.

viii) Los miembros de la Comisión de Gobierno no tenían la necesaria información para formar la debida voluntad para el acuerdo adoptado.

La Administración demandada contradice los argumentos de la parte actora y se remite en concreto al Informe

TERCERO .- Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente proceso, a la luz de la prueba con que se cuenta -con especial mención de las obrantes en los correspondientes ramos de prueba y en concreto de la prueba documental de que se dispone y en especial de la prueba pericial practicada por el perito elegido por la parte actora Arquitecto Don Daniel y del Informe acompañado por la parte demandada en su contestación a la demanda, suscrito por la Directora de Serveis de Planejament y de la Directora de Serveis d'Actuació Urbanística-, y ordenándolas debidamente, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente: 1.- Los motivos de denegación de la aprobación inicial de la figura de planeamiento de autos -Plan de Mejora Urbana- se han ido decantando a la luz del originario proyecto presentado a 25 de febrero de 2015 y del sucesivo de 20 de abril de 2015, todo ello plagado de informes y posicionamientos de la parte actora en sentido discrepante y que finalmente afloran en la desaforadamente amplia demanda y su crítica ofrecida por la parte demandada.

Desde luego todo conduce a pensar que la razón de denegar la aprobación inicial de la figura de planeamiento urbanístico instada, por la remisión que se efectúa, radica: -De un lado, en el contenido del denominado Informe de la Direcció de Planejament de fecha 15 de diciembre de 2015.

-Y, de otro lado, en los dictados del Planeamiento general de cobertura constituido por la Modificación del Plan General Metropolitano en el subámbito 2 del Sector IV la Maquinista, aprobado definitivamente a 21 de enero de 2015.

El atento estudio de las razones dadas al respecto permite detectar los siguientes supuestos: --Los plazos de construcción de viviendas de protección oficial.

--Se hace necesaria la regulación más allá del ámbito establecido para el Plan de Mejora Urbana.

--Trasvase de techo comercial y otros usos en ámbitos sin cobertura en el planeamiento general de obligada referencia.

--Se parte de una configuración de parcelas sin que conste la eficacia del correspondiente proyecto de reparcelación.

--Una implantación de plazas de aparcamiento y sus accesos que afectan a suelos viales, zonas verdes y equipamientos.

A tales efectos procede reproducir en la parte suficiente ese Informe de la Direcció de Planejament de fecha 15 de diciembre de 2015, del siguiente modo: 2.- Expuesto lo anterior, bien se puede comprender que carece de todo predicamento que la Comisión de Gobierno no tenía la necesaria información para formar la debida voluntad para el acuerdo adoptado cuando con la remisión efectuada a ese informe los temas afectantes al caso estaban perfectamente encima de la mesa, si se nos permite esa expresión y la toma de decisión en línea con las consideraciones contenidas en ese informe que se asumían plenamente.

3.- De un lado, este tribunal no se puede permitir banalizar ni mucho menos invertir el centro de gravedad de la temática de autos.

Efectivamente, nos hallamos ante una figura de planeamiento derivado de iniciativa particular constituida por un Plan de Mejora Urbana al que resulta aplicable, por razones temporales, el Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, que aprueba el Texto refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, con las modificaciones existentes a la fecha de presentación del final proyecto y actos administrativos impugnados.

De ello cabe inferir la sustancial relevancia del principio de jerarquía normativa del planeamiento general de cobertura que en modo alguno puede ponerse en cuestión por esa figura de planeamiento derivado ni mucho menos por los meros actos administrativos en que se planea y orbita -por todos baste la cita de los artículos 13 y 70 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , que aprueba el Texto refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, y demás disposiciones concordantes-.

4.- Por otro lado, importa no perder de vista que una cosa son los informes técnicos y jurídicos que se tenga a bien recabar para asegurar el acierto de lo que se acuerde y otra cosa es la verdadera voluntad del planificador que en el halo de los ámbitos reglados y discrecionales de su razón, dé luz a la decisión que finalmente se adopte.

Con ello no se quiere decir otra cosa que por más relevancia que se quiera buscar en determinados particulares de informes o dictámenes, acertados o no, lo que no va a hacer este tribunal es confundir sus dictados con una presunta naturaleza de informes vinculantes que ni concurren ni nadie alega ni que prejuzguen o limiten el ejercicio de las potestades de planeamiento de rigor.

Dicho en otras palabras, carece de sentido abundar en ideas como de actos propios y de la confianza legítima cuando el caso se centra en materia de nueva ordenación y es de una sencillez manifiesta en el sentido que con una ordenación a nivel de planeamiento general lo que se plantea es si procede ahora atender a un planeamiento derivado que respete ese planeamiento general en el ejercicio de las potestades discrecionales del planeamiento urbanístico que no pueden quedar ceñidas, desde luego, a la simple y automática admisión de una ordenación que simplemente respete lo establecido en el planeamiento general y en interés de la iniciativa particular cuando pudieran existir otras posibilidades que pudieran considerarse desde la perspectiva de los inalienables intereses públicos urbanísticos.

5.- Aunque la parte actora en una verborrea incesante -hasta culminada en las 74 páginas de su escrito de conclusiones- tiene tiempo de ofrecer más y más alegatos cuestionando la legalidad de los pronunciamientos administrativos impugnados, este tribunal en el limitado tiempo de que dispone debe constatar que los pronunciamientos administrativos de denegación de la aprobación inicial están motivados 'per aliunde', como ya se ha expuesto, y de forma perfectamente inteligible.

No se atisba en esa fundamentación desviación de poder alguna, sino ofrecimiento de las razones técnicas que se entienden suficientes para denegar la aprobación inicial de la figura de planeamiento derivado que se ha presentado a cuyo tenor procede estar y que serán objeto de examen seguidamente.

Si se trataba de plantear vulneración de la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado y distorsión de la competencia, simplemente debe añadirse que esa órbita, que no debe afectar al recto sentido de la ordenación urbanística, es simplemente rituaria, formalista y carente de la debida fuerza de convencimiento cuando la simple relación de óbices apreciados se despliegan en la perspectiva del necesario ajuste entre el planeamiento derivado y el planeamiento general de cobertura.

6.- Como que la parte actora apunta a la aprobación inicial por silencio positivo contemplada en el artículo 90 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , que aprueba el Texto refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, deberá tenerse presente que, como tan reiteradamente se ha expuesto y deben dispensarse mayores citas, el mero transcurso del plazo en forma alguna determina automáticamente silencio positivo sino que resulta preciso el examen de fondo del caso para poder atender a si efectivamente ese silencio es conforme con el ordenamiento jurídico urbanístico -por todos baste la cita del artículo 5.2 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , que aprueba el Texto refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, y demás disposiciones concordantes-.

Pues bien, con ello no se quiere decir otra cosa que procede el debido análisis del fondo de la nueva ordenación propuesta conforme se realizará seguidamente.

7.- Y así procede centrar el caso en la doctrina que se ha ido sentando del derecho al trámite en los planes de iniciativa particular y que las partes manifiestan conocer y que cabe sintetizar del siguiente modo: a) Los particulares tienen derecho a la tramitación de los planes que se deban a su iniciativa y, en consecuencia, la Administración no debe cercenar a limine y sin mayores argumentaciones esa tramitación.

Dicho en otras palabras, no cabe reconocer discrecionalidad alguna que permita omitir los fundamentos de una denegación que, sin ellos, legitimaría en la práctica la arbitrariedad o la discriminación al tiempo de hacer o no posible la iniciación del expediente.

b) El acto de aprobación inicial es un acto de trámite del procedimiento cuya resolución vendrá determinada por la aprobación definitiva del plan. No constituye un acto automático y debido, sino que implica una toma de posición, siquiera de carácter inicial, respecto de una determinada realidad urbanística y su normativa, o lo que es lo mismo, supone una primera valoración de esa realidad proyectada en el plan o proyecto de que se trate, que como tal puede resultar positiva, dando paso así a los siguientes trámites del procedimiento, pero que muy bien puede resultar negativa, por considerarse jurídicamente inadecuada la iniciativa de planificación urbanística cuya tramitación se pretende, en cuyo caso procederá denegar la aprobación inicial, y ello tanto cuando tal iniciativa provenga de la propia Administración como de los particulares, denegación que sólo se justificará jurídicamente cuando las deficiencias o defectos observados no puedan subsanarse o suplirse durante la sustanciación del procedimiento.

c) Efectivamente, deben distinguirse dos tipos de defectos: 1) Los que resulten terminantemente insubsanables y que deban provocar la denegación de la aprobación inicial por claras razones de economía procesal, ya que sería absurdo tramitar un largo procedimiento sabiendo de antemano que resultaría imposible la obtención de la aprobación definitiva; 2) Las deficiencias que puedan ser corregidas a lo largo del procedimiento, que no deben impedir la aprobación inicial, dado que ésta no es una resolución sino un acto de trámite que prepara la resolución final.

En materia urbanística todo el itinerario que conduce a aquélla ha sido dibujado, en lo que ahora importa, como un conjunto de oportunidades para la modificación (y por tanto subsanación de deficiencias) del instrumento proyectado.

d) El derecho a la tramitación de los planes quiebra en los casos en que el plan proyectado viole de forma clara, palmaria y manifiesta el ordenamiento urbanístico vigente (así los planes de superior jerarquía o las normas legales de aplicación directa), caso en el que razones de economía y lógica imponen el inicial rechazo del proyecto, al ser inviable o inútil la prosecución del trámite. Por contra, cuando los impedimentos para denegar la aprobación inicial son discutibles, y por tanto no amparables en principio alguno de economía procesal, debe prevalecer el derecho al trámite y proseguirse la tramitación del expediente en el cual se pueden introducir las modificaciones, condicionamientos o plazos que la ley permite.

e) En el acto de aprobación inicial es suficiente con ponderar esa potencialidad o susceptibilidad de subsanación de deficiencias o de introducción de modificaciones, condicionamientos o plazos, desde luego sin devaluar la trascendencia de la tramitación ulterior para terceros y para el ejercicio de las competencias de planificación urbanística en sede de aprobación provisional y definitiva, pues no cabe olvidar que es en la fase de otorgamiento o denegación de esas aprobaciones donde procede pronunciarse sobre el fondo de las cuestiones suscitadas, debiendo ser examinado y decidido todo lo que corresponda, a salvo el control jurisdiccional que pudiera instarse sobre esas materias de fondo' Pues bien, las partes contendientes en el presente proceso han tenido a bien abandonar a este tribunal a unas argumentaciones de sus respectivos técnicos, sin ambición alguna para garantizar una prueba pericial de designación judicial dotada de las mayores garantías, y siendo ello así este tribunal debe resaltar que lo que resulta improcedente es examinar el caso a modo de que solo en el supuesto que la ordenación ofrecida y propuesta por la parte privada se ajustase al planeamiento general de cobertura y en el halo del ejercicio de la potestad discrecional de planeamiento cabría aceptar que procede la aprobación inicial y no en caso contrario.

Interesa reiterar que lo decisivo en ese momento -el de la aprobación inicial- es que suficiente con ponderar esa potencialidad o susceptibilidad de subsanación de deficiencias o de introducción de modificaciones, condicionamientos o plazos, desde luego sin devaluar la trascendencia de la tramitación ulterior para terceros y para el ejercicio de las competencias de planificación urbanística en sede de aprobación provisional y definitiva.

Si se dirige la atención al caso para los óbices detectados por la Administración solo se cuenta con unos elementos recayentes en: --Los plazos de construcción de viviendas de protección oficial.

--Se hace necesaria la regulación más allá del ámbito establecido para el Plan de Mejora Urbana.

--Trasvase de techo comercial y otros usos en ámbitos sin cobertura en el planeamiento general de cobertura.

--Se parte de una configuración de parcelas sin que conste la eficacia del correspondiente proyecto de reparcelación.

--Una implantación de plazas de aparcamiento y sus accesos que afectan a suelos viales, zonas verdes y equipamientos.

Y todo ello que 'ab initio' podría compartirse por la fundamentación que se ofrece por la Administración debidamente detallada lo que no resulta es que pudiera salvarse en la tramitación de la figura de planeamiento y como en tantas ocasiones es de ver con precisión y sujeción de los plazos de rigor, ciñendo los ámbitos territoriales de su razón, salvando la necesaria sujeción de la gestión urbanística al planeamiento urbanístico y en su caso superando afectaciones a suelos viales, zonas verdes y equipamientos. Obsérvese que ello no se concluye radical y categóricamente por ningún técnico.

Dicho en otras palabras, todo lo más que se alcanza es que los impedimentos para denegar la aprobación inicial son discutibles, y por tanto no amparables en principio alguno de economía procesal y debe prevalecer el derecho al trámite y proseguirse la tramitación del expediente en el cual se pueden introducir las modificaciones, condicionamientos o plazos que la ley permite. En el bien entendido que si ello no es posible, ni concurre, queda salvo la posibilidad de denegar finalmente la aprobación definitiva que se interesaba.

Procede, pues, estimar el recurso dada la disconformidad a derecho del acto recurrido al no reconocer el derecho al trámite, y ordenar a la Administración demandada que acredite ante este Tribunal, dentro del plazo de dos meses, a contar desde la firmeza de la presente sentencia, la aprobación inicial del Plan de Mejora Urbana del Sector la Maquinista delimitado por la Modificación puntual del Plan General Metropolitano del subámbito 2 del sector IV, transcurrido el cual la presente sentencia surtirá los efectos de tal aprobación inicial y debiendo continuar su tramitación con arreglo a derecho.

Por todo ello procede estimar parcialmente la demanda articulada en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.



CUARTO .- No se aprecia mala fe o temeridad en los litigantes y estimando que en el presente caso concurren atendibles dudas de hecho y de derecho para la resolución del caso en atención a los motivos de impugnación que se han ido argumentando con anterioridad, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , no procede condenar en costas a ninguna de las partes.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el presente recurso contencioso administrativo interpuesto a nombre de la entidad UNIBAIL RODAMCO STEAM, S.L . contra el Acuerdo de 17 de diciembre de 2015 de la Comisión de Gobierno del AJUNTAMENT DE BARCELONA por virtud del que, en esencia, se denegó la aprobación inicial del Plan de Mejora Urbana del Sector la Maquinista delimitado por la Modificación puntual del Plan General Metropolitano del subámbito 2 del sector IV, del tenor explicitado con anterioridad, y ESTIMANDO PARCIALMENTELA DEMANDA ARTICULADA LA ANULAMOS DADA LA DISCONFORMIDAD A DERECHO DEL ACTO RECURRIDO AL NO RECONOCER EL DERECHO AL TRÁMITE, Y ORDENAR A LA ADMINISTRACIÓN DEMANDADA QUE ACREDITE ANTE ESTE TRIBUNAL, DENTRO DEL PLAZO DE DOS MESES, A CONTAR DESDE LA FIRMEZA DE LA PRESENTE SENTENCIA, LA APROBACIÓN INICIAL DEL PLAN DE MEJORA URBANA DEL SECTOR LA MAQUINISTA DELIMITADO POR LA MODIFICACIÓN PUNTUAL DEL PLAN GENERAL METROPOLITANO DEL SUBÁMBITO 2 DEL SECTOR IV, TRANSCURRIDO EL CUAL LA PRESENTE SENTENCIA SURTIRÁ LOS EFECTOS DE TAL APROBACIÓN INICIALY DEBIENDO CONTINUAR SU TRAMITACIÓN CON ARREGLO A DERECHO.

Sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Hágase saber a las partes que la presente Sentencia no es firme.

Contra la misma podrá interponerse recurso de casación, que deberá prepararse ante ésta nuestra Sala y Sección en un plazo máximo de treinta días hábiles a contar desde el siguiente hábil al de la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA ), modificada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Cuando pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea, el recurso de casación irá dirigido a la Sala 3ª del Tribunal Supremo, y su preparación deberá atenerse a lo dispuesto en el art. 89.2 LJCA .

Asimismo, cuando pretenda fundarse en normas emanadas de la Comunidad Autónoma, el recurso irá dirigido a la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y su preparación también deberá sujetarse a lo dispuesto en el art. 89.2 LJCA , sin perjuicio de que la justificación a la que se refiere la letra e) del mencionado precepto legal, deba considerarse referida al Derecho autonómico.

A los anteriores efectos, deberá tenerse presente el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, de fijación de reglas sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.