Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 76/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 601/2017 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 601/2017
SENTENCIA NÚMERO 76/2019
ILMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a siete de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en
el recurso de apelación, contra la sentencia núm. 58/2017 de 31 de marzo de 2017, dictada en el recurso
contencioso-administrativo núm. 224/2013 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3
de Bilbao , sentencia que desestimó el recurso interpuesto contra el Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de
Sopuerta núm. 846/06, de 27 de septiembre, por el que se autorizó la sustitución del edificio de las antiguas
escuelas por una vivienda unifamiliar; Decreto 589/2013 de 26 de agosto, que concedió la licencia de primera
ocupación; y Decreto núm. 758/2013, de 30 de octubre, que desestimó el recurso de reposición interpuesto
contra el Decreto de 27 de septiembre de 2006.
Son parte:
- APELANTE : Dª. Antonieta , representada por el Procurador D. Alfonso Legorburu Ortiz de Urbina
y dirigida por el Letrado D. Gorka Beristain Morán.
- APELADOS :
* Ayuntamiento de Sopuerta, representado por la Procuradora Dª, María José González Cobreros y
dirigido por ea Letrada Sra. Arranz Bilbao.
* Dª. Brigida , representada por la Procuradora Dª. Teresa Bilbao Hoyos y dirigida por la Letrada Dª.
Mónica García Román.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Dª. Antonieta , recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que se declare la estimación del recurso, la revocación de la sentencia apelada y se estime el recurso contencioso administrativo nº 224/2013 .

todo ello con imposición de costas a las partes demandadas.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Ayuntamiento de Sopuerta y por Dª. Brigida se presentaron sendos escritos de oposición al recurso de apelación formulado de contrario, suplicando se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente dicho recurso, con imposición de costas a la parte apelante.



TERCERO .- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 5 de febrero de 2019 , en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO .- Se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia núm. 58/2017 de 31 de marzo de 2017, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 224/2013 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Bilbao .

La sentencia desestimó el recurso interpuesto contra el Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Sopuerta núm. 846/06, de 27 de septiembre, por el que se autorizó la sustitución del edificio de las antiguas escuelas por una vivienda unifamiliar; Decreto 589/2013 de 26 de agosto, que concedió la licencia de primera ocupación; y Decreto núm. 758/2013, de 30 de octubre, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto de 27 de septiembre de 2006.

La sentencia recurrida establece que: a) Las normas invocadas por la parte demandante son de aplicación a las nuevas viviendas, no a la que es objeto del presente procedimiento. Se argumenta que las NNSS de Sopuerta se aprobaron por OF 970/2003, antes de la entrada en vigor de la Ley 2/2006 de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo de la CAPV (en adelante LS 2/2006).

b) La licencia de obras autoriza la sustitución de una vivienda unifamiliar preexistente consolidada conforme a las NNSS, que permitían el uso residencial. Y que se encontraba en práctica ruina físicas, por lo que se aconsejaba la sustitución.

c) Que en el núcleo rural ninguna de las viviendas existentes presentaba las características de los caseríos, siendo de tipología muy diversa.

d) No se trata de una obra nueva en suelo no urbanizable; se trata de una intervención mixta de demolición unida a nueva planta de un edificio consolidado, siendo de aplicación el Anexo I del D. 189/90 y el D. 317/2002. Siendo un edificio consolidado también estaba consolidada la edificabilidad, siempre que se mantuviera la volumetría original y la envolvente de ocupación.

e) Se comparte la posición de la Administración respecto de que no existe uniformidad en las edificaciones. Y se comparte igualmente esta posición respecto de la relevancia de que se hubieran concedido al menos seis licencias anteriores con el mismo criterio.

Los motivos de discrepancia con la sentencia son los siguientes : 1.- La sentencia sostiene que no es de aplicación la LS 2/06; el recurrente argumenta que la LS 2/ 2006 entró en vigor el 20.9.06 , y, por lo tanto, con anterioridad al Decreto 846/06 de 27 de septiembre. Además, conforme a la D.Tª1ª, apartado 3 , la regulación del suelo no urbanizable es de aplicación automática.

2.-Se sostiene que era imposible autorizar la obra de sustitución, y que se incumple el art. 59 de la normativa urbanística municipal. Se señala que las antiguas escuelas tenían 370 m2 de uso escolar, y 130 m2 en la planta primera de uso residencial (vivienda del maestro); y la nueva vivienda tiene 249,89 m2 de uso residencial.

Se discrepa de la afirmación de que el edificio estuviera 'consolidado', y se afirma que el hecho es que las antiguas escuelas no respetaban el art. 59 de la normativa municipal. El edificio era disconforme con el planeamiento (art. 101.3.b) de la LS 2006. Y por los argumentos que se exponen se concluye que si se procedía a demoler las escuelas, la obra nueva debía respetar el conjunto de los parámetros definitorios de las edificaciones nuevas en núcleo rural, lo que no hace.

Se sostiene que no se vulnera el principio de confianza legítima (en relación con el apartado 6 de la sentencia), y que se ha efectuado una incorrecta valoración de la prueba, principalmente de la prueba pericial, que concluía que la nueva construcción no se adapta a la arquitectura rural de la zona.

La representación de la Sra. Brigida sostiene que: 1.- Se argumenta que la sentencia no priva de eficacia a la LS 2/2006 , sino que acota los límites concretos de aplicación al caso concreto, sosteniendo que no es de aplicación a los edificios consolidados a la entrada en vigor de las NNSS. Tampoco es de aplicación el art. 101 de la LS 2/2006. Se argumenta que las NNSS lo califican como edificación existente en núcleo rural, y no como fuera de ordenación.

2.-La parte apelante no razona suficientemente la crítica a la licencia por disconformidad con las NNSS, en relación con el art. 59 NNSS/2004. Se alega que se invocan tres sentencias no aplicables al caso, y se reiteran los argumentos expuestos en la primera instancia, que fueron ponderados en la sentencia, sin que se cuestionen.

3.-Se explica que la vivienda sustituida era una de las ocho viviendas definidas en las NNSS de Sopuerta como 'viviendas existentes'. Por ello no es de aplicación la normativa sobre 'nuevas viviendas posibilitadas en el núcleo de 'La Venta'. No es un edificio fuera de ordenación, ni con ruina declarada.

Se hace referencia al art. 136 de la LS 2/2006 'actuaciones aisladas' (que no resultaría aplicable en ningún caso al referirse a solares-suelo urbano).

4.-Es de aplicación el principio de confianza legítima, como argumento complementario.

5.-Se comparte la valoración de la prueba efectuada por el Juzgado de instancia, en cuanto a la inexistencia de un patrón común en las viviendas integrantes del núcleo rural.

El Ayuntamiento de Sopuerta argumenta que: 1.-Se argumenta que la sentencia razona que al no estar en vigor la LS 2/2006 cuando se aprobaron las NNSS de 2004, el edificio sustituido no estaba en fuera de ordenación, ni era disconforme al planeamiento, sino que era un edificio consolidado, y, por ello, consolidada su edificabilidad.

2.-Se argumenta que la referencia a la situación ruinosa del inmueble preexistente carece de trascendencia; que tampoco puede considerarse relevante que sólo 130 m2 tuvieran uso de vivienda, porque no se ha combatido que en las NNSS/2004 aparece grafiado el edificio permitiendo el uso residencial modalidad R-2 vivienda unifamiliar tipología R-2ª. Se trata de una obra de sustitución de un edificio consolidado. Y que debe diferenciarse entre obra nueva y obra de sustitución. Se insiste en la interpretación del art. 59 de las NNSS, y se considera que es una interpretación acorde con el art. 30.1 de la LS 2/2006.

3.-Se indica que la concesión de la licencia no es una dispensa a favor de la peticionaria, porque lo dispuesto en el art. 59.4 de las NNSS se ha venido aplicando de forma uniforme a todos los vecinos que lo han solicitado y obtenido una licencia para la sustitución de un edificio en' núcleos no urbanizables' 4.-Se ha valorado correctamente la prueba por el Juzgador de instancia, en lo relativo a que no existe una uniformidad o pauta en los edificios que integran el núcleo 5.-Aplicación del principio de confianza legítima, argumentando que en ocasiones anteriores se ha concedido licencia de sustitución a otros vecinos.



SEGUNDO. - Según resulta del e.a., el 'proyecto de sustitución de vivienda unifamiliar' en La Baluga 42 (Las Ventas) Sopuerta, tuvo entrada en las dependencias municipales el 19 de septiembre de 2006.

Se emitió informe del Arquitecto (f. 54 e.a.), que señala que la sustitución proyectada se encuentra en suelo no urbanizable, núcleo rural. Que existe una vivienda consolidada y que la vivienda proyectada se acoge al uso residencial R-' vivienda unifamiliar, R-2ª, art. 59.3 de las NNSS de Sopuerta. El informe es favorable, con fecha 26 de septiembre de 2006, y la licencia se concede el 27 de septiembre de 2006 (f. 57 e.a.) En diciembre de 2006 se solicita licencia de derribo del inmueble existente ('Antiguas Escuelas')-f.62 yss, que se informa (f. 116 y ss) y se concede por Decreto de Alcaldía 1034/06 de 12 de diciembre de 2006 (f. 118).

Con fecha 29 de mayo de 2013 (f. 319-tomo II) se presenta escrito interponiendo recurso de reposición contra la licencia; el recurso se informa por Arquitecto (f. 383 y ss), en sentido desestimatorio, informe que tiene entrada en el Ayuntamiento el 4 de octubre de 2013.

Con fecha 30 de octubre de 2013 se dicta Decreto 758/2013 que desestima expresamente el recurso de reposición interpuesto (tomo III-f. 466 y ss). En esta resolución se concluye que: a) El recurso no es extemporáneo por aplicación del art. 224.4 y ss de la LS 2/2006 .

b) Debe desestimarse porque:-no resulta posible establecer un patrón formal sobre las edificaciones del núcleo; y porque, aunque sí es de aplicación la LS 2/2006, el art. 30.1 no se vulnera, por los argumentos que se exponen (f. 469).

Al f. 372 ¿tomo II- consta la concesión de licencia de primera ocupación (D. 589/2013 de 26 de agosto de 2013) Es preciso señalar que contra el Decreto 758/2013, de 30 de octubre de 2013, se interpuso recurso por la representación de la Sra. Brigida . Se dictó STJPV de 3 de julio de 2015 (recurso de apelación 841/2014 ).

En esta sentencia se concluyó que el recurso de reposición era extemporáneo, pero que el escrito presentado debía de haberse entendido como ejercicio de la acción pública urbanística, y debía de haberse abierto la vía de la revisión de oficio (ex art. 103 de la Ley 30/92 ), posibilitando el control de la licencia por motivos no sólo de nulidad sino de anulabilidad, lo que dejaba expedita la posibilidad de entrar a conocer del fondo asunto.

Debemos finalmente añadir que aunque se hace referencia al estado ruinoso de la edificación existente, no estaba declarada en ruina.



TERCERO .- Según las NNSS tipo B del municipio de Sopuerta (BOB de 1 de junio de 2004) la actuación se asienta en la parcela NUM000 Polígono NUM001 -núcleo rural (núcleo denominado 'La Venta'). En esta parcela se reconoce la existencia de una vivienda. En todo el núcleo la existencia de ocho viviendas y la posibilidad de construir seis viviendas más (en otras parcelas). En el informe obrante al f. 432 e.a., en las NNSS anteriores, el edificio (antiguo edificio de escuelas de la Venta) era un sistema general de equipamiento comunitario en suelo no urbanizable . En la Revisión de las NNSS se incluye como vivienda consolidada, uso residencial, modalidad R2-vivienda unifamiliar, de tipología R-2A.

El proyecto presentado prevé el derribo de la edificación existente, y la construcción de una nueva edificación.

La parte apelante discrepa de la sentencia, en primer lugar, al afirmarse en la misma que no es de aplicación la LS 2/2006.

Efectivamente, la sentencia sostiene que la LS 2/2006 sólo sería de aplicación a las 'nuevas viviendas previstas en el ámbito del núcleo rural'.

Las NNSS de Sopuerta se aprobaron con anterioridad a la entrada en vigor de la LS 2/2006. La licencia se solicitó el día antes de la entrada en vigor de la LS 2/2006, y estaba en trámite cuando entró en vigor.

La D.Tª1ª de la LS 2/2006- en su apartado 3 dice: Disposición transitoria primera. Clasificación del suelo.

Desde la entrada en vigor de esta ley los suelos quedarán adscritos a la correspondiente clase y categoría, siéndoles de aplicación el régimen dispuesto para una y otra de acuerdo con las siguientes reglas : 3. Suelo no urbanizable.

Los terrenos que estén clasificados por el planeamiento general como suelo no urbanizable se considerarán suelo no urbanizable en la categoría que corresponda conforme a esta ley y las Directrices de Ordenación del Territorio y a sus instrumentos de desarrollo.

El suelo que esté clasificado por el planeamiento general como suelo no urbanizable de núcleo rural quedará adscrito a la categoría de suelo no urbanizable de núcleo rural prevista en esta ley, salvo que no reúna los requisitos para su inclusión y clasificación en esta categoría, en cuyo caso quedará adscrito a la de suelo urbano.

Los núcleos rurales que hayan completado su desarrollo conforme a las previsiones de la Ley 5/1998 quedarán consolidados, quedando prohibido que se efectúen nuevos desarrollos bajo la categoría de núcleo rural. Los nuevos desarrollos en estos núcleos requerirán de la previa reclasificación del núcleo rural a la clase de suelo urbano, y de los suelos de desarrollo a las de suelo urbano o suelo urbanizable, según corresponda.

Las licencias para reconstrucción de caseríos o las autorizaciones para vivienda vinculada a explotación hortícola y ganadera que se hallen pendientes de otorgamiento o emisión a la fecha de entrada en vigor de esta ley deberán sujetarse a lo previsto en la misma.

En el supuesto que nos ocupa se trata de un suelo no urbanizable, núcleo rural, y, por lo tanto, es de aplicación el régimen dispuesto en la Ley 2/2006 respecto de los núcleos rurales, desde la entrada en vigor de la Ley. Y la licencia solicitada el día antes de la entrada en vigor de la LS 2/2006 se concedió con posterioridad (el día 27 de septiembre de 2006), estando en vigor la LS 2/2006.

Por lo tanto, es de aplicación el art. 29 de la Ley 2/2006 de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo .

Artículo 29. Régimen específico de los núcleos rurales.

1. Se entiende por núcleo rural, a efectos de esta ley, la agrupación de entre seis y veinticinco caseríos en torno a un espacio público que los aglutina y confiere su carácter.

2. La superficie de suelo ocupada por un núcleo rural podrá ser clasificada por el plan general como suelo urbano, cuando así proceda conforme a esta ley, o como suelo no urbanizable de núcleo rural. En este último supuesto, su régimen legal será el previsto en el presente artículo y en las disposiciones concordantes con el mismo de esta ley y normativa de desarrollo.

3. Cuando el planeamiento general no contenga una ordenación pormenorizada de los núcleos rurales, en desarrollo del mismo el ayuntamiento establecerá mediante plan especial su detallada ordenación, conteniendo al efecto todas las determinaciones necesarias, y en especial la disposición de las fincas vinculadas a la edificación, las fincas susceptibles de ser construidas, que deberán contar al menos con acceso directo desde una vía pública previamente existente, el volumen edificatorio y el número máximo de alturas, que en ningún caso podrá superar las dos plantas, con expresión de los parámetros de separación de la edificación a los predios colindantes y a los viales así como el régimen de usos permitidos, compatibles y prohibidos.

4. La delimitación, la regularización de fincas y la obtención de servicios urbanísticos se realizará a través de un procedimiento específico, que se desarrollará reglamentariamente. Las limitaciones y las servidumbres para la protección del dominio público establecidas para cualquier clase de suelo resultarán de aplicación para esta categoría de suelo.

5. El planeamiento no podrá generar en suelo no urbanizable de núcleo rural un incremento respecto a la superficie construida ni el número de viviendas podrá ser superior al 50% de lo ya existente. Así mismo, el número total de caseríos existentes y previstos no podrá superar las veinticinco unidades. A los solos efectos de lo dispuesto en este apartado, no tendrá la consideración de incremento de viviendas la división horizontal del caserío preexistente para dar lugar a dos o más viviendas, con sujeción a los requisitos y limitaciones establecidos por la ordenación urbanística.

6. Igualmente, para este tipo de suelo el planeamiento no podrá definir nuevas dotaciones, equipamientos, espacios libres ni vías públicas de nuevo trazado, posibilitándose únicamente regularizar los límites y las alineaciones ya existentes.

7. Las diputaciones forales elaborarán los inventarios de los núcleos rurales existentes en sus respectivos territorios históricos, previa audiencia de los municipios afectados.

Las NNSS de Sopuerta se publicaron en el BOB núm. 103 de 1 de junio de 2004. En el art. 59 se contiene una ordenación pormenorizada de los 'nucleos rurales' en suelo no urbanizable: Artículo 59.-Núcleos rurales.

1. Se entiende por núcleos rurales consolidados aquellas agrupaciones de caserío que por tradición y contigüidad han constituido pequeñas entidades rurales en el municipio de Sopuerta.

2. Se recogen: - En los planos 3 'Clasificación del suelo. Ordenación del suelo no urbanizable'. Escala 1/10.000.

- En los planos 4.I, 4.II, 4.III 'Estructura general y orgánica del territorio. Usos globales'. Escala 1/5.000.

- En los planos 10.I, 10.II, 10.III 'Núcleos consolidados'.

3. En los núcleos rurales consolidados, se establecen en algunas condiciones particulares derivadas de sus características especiales.

a) Los caseríos cumplirán con las condiciones del artículo 70 de esta Primera Revisión de las Normas Subsidiarias de Sopuerta.

b) Los caseríos constitutivos de cada núcleo consolidado darán la pauta en cuanto a dimensiones, materiales y tratamiento de fachadas de los caseríos de nueva planta.

c) Se podrá construir un número de edificaciones de nueva planta no superior al existen en cada núcleo consolidado par la fecha de aprobación de esta Primera Revisión de las Normas Subsidiarias de Sopuerta, a tenor de la cuantificación establecida en la parte gráfica de la Normativa, siempre que se atengan al resto de las condiciones establecidas.

d) Las parcelas receptoras tendrán una superficie mínima de 2.000 (dos mil) metros cuadrados, sin que sea exigible su completa inclusión en el perímetro del núcleo consolidado respectivo.

e) La ubicación de los caseríos y la configuración de sus parcelas se llevará a cabo de forma que se esté a la disposición más favorable del núcleo consolidado.

f) La totalidad de las fachadas de acceso darán al espacio principal de núcleo consolidado.

g) Sólo se autoriza el cercado por alambre y estaca en la totalidad del suelo delimitado por el perímetro de cada núcleo consolidado, prohibiéndose explícitamente en el espacio principal al que abran las fachadas de acceso de los caseríos.

h) No se permite ninguna otra construcción e instalación vinculada a la explotación agropecuaria o forestal, salvo los caseríos en las condiciones enunciadas.

i) Las obras complementarias de la edificio para el acondicionamiento del entorno se ejecutarán de tal manera que se garantice su compatibilidad en materiales y diseño con las realizadas para le resto de los caseríos de cada núcleo consolidado.

j) Unicamente se autoriza la construcción de edificaciones en aquellas parcelas señaladas expresamente en la documentación gráfica de cada núcleo.

4. Condiciones de la parcela: Superficie mínima 2.000 m2 para vivienda unifamiliar y 4.000 m2 para vivienda bifamiliar.

Frente mínimo de parcela a camino de uso y dominio público existente en el momento de entrada en vigor de las NN.SS.: 15 metros.

Forma de la parcela: se podrá inscribir en su interior un círculo de 15 metros de radio.

Propiedad: el solicitante de la licencia deberá acreditar la propiedad de la parcela, la cual deberá estar en su totalidad comprendida en el término municipal de Sopuerta.

5. Aprovechamiento y ordenación: Coeficiente de aprovechamiento: 0,25 m2/m2.

Aprovechamiento máximo: 300 m2 para uso vivienda unifamiliar, 600 m2 para uso vivienda bifamiliar, 100 m2 para usos complementarios en vivienda unifamiliar y 200 m2 para usos complementarios en vivienda bifamiliar.

Ocupación máxima en planta baja: 12% de la superficie de la parcela con una limitación de 240 m2 para unifamiliar y de 480 m2 para bifamiliar.

Altura máxima: - 7 metros medidos en la intersección del plano de fachada con el borde inferior del forjado de la última planta habitable medidos en el eje de la fachada.

- 9 metros en el punto más alto de la cumbrera.

Número máximo de plantas: PB+1+BC.

Separaciones: - A linderos: 10 metros.

- A caminos públicos: 10 metros.

- A edificaciones existentes: 10 metros.

6. Obras en edificios existentes: Con independencia de las condiciones de aprovechamiento establecidas en los apartados anteriores, en cualquier edificación de las existentes en la actualidad, y cuyos usos se autoricen en esta normativa, podrán realizarse las siguientes obras: a) Obras de reforma y consolidación siempre que se respete la envolvente máxima existente.

b) Obras de ampliación, siempre que no se produzca un incremento superior al 20% de la superficie construida y siempre dentro de las condiciones básicas de ordenación de la zona reguladas en el apartado 5 excepto las separaciones, que se regulan en el siguiente párrafo.

Las obras de ampliación que se autoricen deberán respetar las limitaciones que se indican a continuación: - Distancia a linderos: La existente siempre que la misma sea superior a 3 metros o 10 metros. Los edificios que se encuentren a menos de tres metros no podrán tener ampliación alguna en la alineación de la fachada que no se separe dicha distancia.

- Distancia a caminos públicos y carreteras: La existente siempre que la misma sea superior a 10 metros.

- Distancia a otras edificaciones de la misma parcela: la mayor de las siguientes: 3 metros o la mitad de la altura.

7. Para el núcleo de Retola se establecerán unos retiros mínimos de edificación y urbanización de 12 metros y 2 metros respectivamente y en general todos los núcleos cumplirán las disposiciones del Plan Territorial Sectorial de Ordenación de Márgenes de Ríos y Arroyos de la C.A.P.V. así como la Ley de Aguas.

En cuanto a las carreteras las líneas de edificación cumplirán todo lo regulado en la Norma Foral de Carreteras de Bizkaia.

La normativa aplicable viene, por lo tanto, constituida por el art. 29 de la LS 2/2006 y el art. 59 de las NNSS de Sopuerta, ordenación pormenorizada de núcleo rural.



CUARTO. - La parte recurrente discrepa de la sentencia, en primer lugar, en relación con la afirmación que se contiene en la misma respecto del 'régimen jurídico aplicable'. Resulta confuso qué se quiso afirmar en el fundamento jurídico cuarto apartado primero, más allá de la afirmación de que las 'normas invocadas por la demandante son de aplicación solamente a las nuevas viviendas previstas en el ámbito del núcleo rural, no a la que es objeto del presente procedimiento'. En realidad, como resulta de la DTª1ª de la LS 2/2006, desde su entrada en vigor es de aplicación el régimen dispuesto para los núcleos rurales ( art. 29). Y aunque la licencia se solicitó el día antes de la entrada en vigor de la Ley del Suelo y Urbanismo , la LS entró en vigor dentro del plazo de resolución de la licencia, por lo que es de aplicación.

Afirmado lo anterior, queda claro que el régimen jurídico aplicable es el art. 29 de la LS 2/2006 y el art. 59 de las NNSS de Sopuerta, que es la ordenación pormenorizada aprobada por el propio Ayuntamiento para los núcleos rurales.

La licencia se solicita con apoyo en el proyecto básico elaborado por el Arquitecto Sr. Luis Carlos , y consiste en la sustitución de la vivienda existente. Se contempla el derribo de la edificación actual (Escuela de las Ventas) y se proyecta 'la nueva edificación'.

La parte apelante argumenta que la edificación preexistente estaba fuera de ordenación, porque no respetaba las determinaciones urbanísticas del art. 59 de las NNSS de Sopuerta.

En realidad, como hemos indicado, el edificio 'Escuela de las Ventas', en la Revisión de las NNSS de Sopuerta, se incluye como vivienda consolidada, uso residencial, modalidad R2-vivienda unifamiliar, de tipología R-2ª, y es una de las ocho viviendas del núcleo 'Las Ventas'.

No es, por lo tanto, un edificio 'fuera de ordenación', sino una de las viviendas existentes, consolidada, del núcleo rural 'Las Ventas'.

La parte recurrente invoca el art. 101.3.b) de la LS 2/2006, que no resulta de aplicación, puesto que, como hemos indicado, no es un edificio fuera de ordenación. Precisamente las determinaciones que contempla el art. 59 de las NNSS de Sopuerta en cuanto a parcelas receptoras (condiciones de la parcela) y edificaciones (aprovechamiento y ordenación), deben entenderse referidas a las nuevas edificaciones que se posibilitan en el núcleo rural, en el terreno vacante.

Ahora bien, tratándose de un edificio existente, el art. 59.6 de las NNSS de Sopuerta sólo autoriza: a) Obras de reforma y consolidación siempre que se respete la envolvente máxima existente.

b) Obras de ampliación, siempre que no se produzca un incremento superior al 20% de la superficie construida y siempre dentro de las condiciones básicas de ordenación de la zona reguladas en el apartado 5 excepto las separaciones, que se regulan en el siguiente párrafo.

Hemos transcrito el art. 59 en los términos de su publicación en el BOB núm. 103 de 1 de junio de 2004.

Hacemos esta precisión porque en la resolución desestimatoria del recurso de reposición se hace referencia a que, en realidad, es el art. 59.4.a), lo que coincide con la pág. 20 del informe del perito judicial. La norma vigente es la que se publica en los boletines oficiales.

Como se indica por la parte apelante, y se indicaba en la primera instancia, en la resolución se incluye o se hace referencia a ' e incluso sustitución ' siempre que se respete la envolvente máxima existente.

Las obras que permite el art. 59 de las NNSS de Sopuerta, en los edificios existentes, consolidados, en núcleo rural, son 'reforma y consolidación siempre que se respete la envolvente máxima existente', y obras de ampliación en los términos que se indican. Es decir, el precepto no se refiere a 'sustitución'.

Debemos indicar que el art. 30 de la LS 2/2006, al que se refiere la Administración, regula la 'reconstrucción de caseríos' en suelo no urbanizable. No se trata del régimen específico de los núcleos rurales, que remite la ordenación pormenorizada al planeamiento general, y, en su defecto, a un plan especial. El art.

30 de la LS 2/2006 contempla efectivamente la reconstrucción de caseríos. El concepto se desarrolla en el art.9 del D. 105/2008, que los define, entre otras características, como tipo edificatorio aislado.

La cuestión se centra, por lo tanto, en si el art. 59 de las NNSS permite la concesión de la licencia solicitada, el derribo del edificio preexistente y su sustitución por otro de nueva planta.

El Decreto 308/00 de 26 de diciembre, sobre actuaciones protegidas de rehabilitación del patrimonio urbanizado y edificado (y otros que le han precedido), aportan algunas definiciones en el anexo I: II.1.¿ Intervenciones Constructivas de Nueva Planta.

Se consideran intervenciones que dan origen a construcciones de nueva planta las obras que constituyen construcciones no existentes con anterioridad y que no pueden incluirse en la categoría de reedificación, aún cuando la nueva edificación surja sobre una superficie anteriormente ocupada por otro edificio ya demolido.

III.2.¿ Intervenciones de Demolición.

1.¿ Demolición es un tipo de intervención constructiva dirigida a la desaparición total o parcial de una construcción existente.

2.¿ La intervención de demolición total podrá ir vinculada a una intervención de reedificación o de nueva planta.

Reedificación 1.¿ Reedificación es un tipo de intervención constructiva dirigida a la nueva creación de una construcción anteriormente existente que previamente se derriba y que no posee específicos valores arquitectónicos, que aconsejan la utilización del tipo de restauración científica o conservadora.

2.¿ En las intervenciones de Reedificación el nuevo sólido envolvente de la construcción reedificada ha de coincidir espacialmente con el primitivo, debiendo situarse en el mismo terreno y espacio, ocupar la misma superficie en todas sus plantas, tanto de sótano como elevadas, poseer la misma superficie edificable y el mismo número de plantas.

3.¿ En este tipo de intervención, no será preciso mantener en los materiales a emplear las mismas características de los de la primitiva construcción, ni la distribución exacta de su interior, ni el diseño exacto de sus fachadas, debiendo ser mantenida la organización básica del tipo edificatorio y los elementos básicos de la composición de los frentes de fachadas, así como la organización y forma de su cubierta.

Consolidación 1.¿ Consolidación es un tipo de intervención constructiva dirigida a las finalidades indicadas para la intervención de conservación y ornato y además a la mejora de la estabilidad de la construcción por medio de la renovación y sustitución de elementos estructurales.

2.¿ Entre las obras comprendidas en una intervención de consolidación, además de las indicadas para la conservación y ornato, se admite la sustitución de los elementos estructurales en malas condiciones por otros nuevos aunque sean de distinto material, y aquellas otras operaciones en la composición de la estructura y cimentación que supongan un aumento de su estabilidad y seguridad.

3.¿ Las obras de sustitución de elementos estructurales podrán modificar ligeramente la cota de los forjados, manteniendo fijas las cotas de cornisa y de ventanas.

4.¿ Con posterioridad a la ejecución de las obras de consolidación estructural deberán rehacerse el resto de elementos del edificio en las mismas condiciones de forma y distribución en que anteriormente se encontraban, si es que las obras citadas exigen su derribo para nueva ejecución.

Y en los mismos términos el Decreto 317/2002, de 30 de diciembre, sobre actuaciones protegidas de rehabilitación del patrimonio urbanizado y edificado (BOPV 31/12/2002). Corrección de errores (BOPV 07/04/2003).

Hacemos referencia a esta normativa porque la sentencia, siguiendo al posición del Ayuntamiento, considera que se trata de una intervención mixta (demolición y nueva planta), que considera 'sustitución'.

Como hemos indicado el art. 59 de las NNSS no se refiere a 'sustitución'. La normativa invocada define qué se entiende por 'obras de consolidación', que permiten la sustitución de elementos estructurales, en los términos que hemos transcrito. Pero las obras de consolidación se contraponen, precisamente, con la demolición, y desde luego, con la demolición total. Como se indica la demolición puede ir vinculada a una obra de nueva planta, o a reedificación. Este último concepto 'reedificación' supone que se construye un nuevo edificio, pero que mantiene la organización básica del tipo edificatorio y los elementos básicos de la composición de los frentes de fachadas, así como la organización y forma de su cubierta. Es decir, básicamente la envolvente preexistente.

En una interpretación extremadamente laxa del art. 59 de las NNSS, en lo relativo a las obras en los edificios existentes, forzadamente podría entenderse incluidas las obras de demolición vinculadas a reedificación. Pero en ningún caso las obras de demolición vinculadas a intervenciones constructivas de nueva planta. El precepto literalmente sólo autoriza las obras de consolidación, que posibilitan sustitución de elementos estructurales pero que, en todo caso, concluye con que deben rehacerse el resto de elementos del edificio en las mismas condiciones de forma y distribución en que anteriormente se encontraban.

En este caso, se ha autorizado la demolición del edificio y la construcción de una edificación de nueva planta. Esta intervención constructiva no está amparada por el art. 59 de las NNSS de Sopuerta. El Arquitecto municipal emitió informe que se acompañó con el escrito de contestación a la demanda (f.321 y ss) en el que se ratificó judicialmente, en el que expresamente se reconoce que 'no se recoge expresamente la situación de sustitución'. Pero sostiene que los últimos tres arquitectos municipales, y el redactor de las NNSS de Sopuerta, son favorables ' a las sustituciones en los núcleos rurales/suelo no urbanizable, considerándolas como intervenciones en edificios existentes, y no obras nuevas'. Al margen de que el régimen jurídico de los núcleos rurales es el específico que se contiene en el art. 29 LS 2/2006, posteriormente desarrollado por el D. 105/2008, y en los distintos planeamientos municipales, en ningún caso el criterio de los técnicos puede contravenir la normativa aprobada. Las normas urbanísticas pueden modificarse, pero no desconocerse.

Y el hecho es que en las NNSS de Sopuerta, en los edificios existentes, no se contempla la intervención urbanística demolición y construcción de nueva planta. En principio, el art. 59 NNSS contempla una serie de determinaciones para la construcción de nuevas edificaciones en nuevas parcelas receptoras, que define.

Las edificaciones existentes y las parcelas que ocupan, que definen el 'núcleo rural' son 'consolidadas', y no 'fuera de ordenación'. Pero las obras que pueden realizarse en dichas edificaciones son las que se indican, y no posibilitan edificaciones de 'nueva planta'. Como hemos indicado, en una interpretación amplísima pudiera hipotéticamente entenderse incluida la demolición vinculada a reedificación, pero en ningún caso, la demolición vinculada a obra de nueva planta.

El perito judicial concluyó que la nueva vivienda no tiene ninguna relación ni con la edificación original ni con los existentes en el núcleo rural, en cuanto a volumetría, materiales, composición de la fachada y la cubierta. Todas las partes asumen esta realidad. La parte apelada, y al parecer también el arquitecto redactor de las NNSS, sostienen que un edificio consolidado puede ser siempre objeto de 'sustitución' por otro a través de una 'actuación aislada'. Pero, como hemos indicado anteriormente, las actuaciones aisladas son actuaciones edificatorias en solares, suelo urbano consolidado. No es el supuesto que nos ocupa, puesto que no consta que haya sido reclasificado como suelo urbano la parcela que nos ocupa.

Por lo tanto, debemos concluir que la licencia concedida contraviene el art. 59.6 de las NNSS de Sopuerta, al autorizar obras que no están permitidas en los edificios existentes en núcleo rural.



QUINTO .- La parte apelante cuestiona el argumento que se asume en la sentencia relativo al principio de confianza legítima. La sentencia argumenta que el Ayuntamiento ha seguido un criterio no restrictivo al menos en seis ocasiones anteriores, que relaciona en la contestación a la demanda. Y que, por lo tanto, debía seguir el mismo criterio en la concesión de la licencia solicitada.

El apelante discrepa de esta conclusión. Invoca la STS 28 de noviembre de 2016 (rec.699/2016 , en la que se dice: ' Como hemos señalado en otras resoluciones, el derecho a reclamar la protección de la confianza legítima presupone que concurran tres requisitos acumulativos, que, en este supuesto, estimamos que no concurren. En primer lugar, que la Administración debe haber dado al interesado garantías precisas, incondicionales y concordantes, procedentes de fuentes autorizadas y fiables. En segundo lugar, que estas garantáis debe poder suscitar una esperanza legítima en el ánimo de aquel a quien se dirigen. En tercer lugar, que las garantías dadas deben ser conformes con las normas aplicables.' El Ayuntamiento de Sopuerta, en su escrito de contestación a la demanda, aportó un informe del Arquitecto Municipal en el que se indican de forma no exhaustiva 'varios ejemplos de obras de sustitución' autorizadas en los últimos 25 años (inmuebles levantados en sustitución de los preexistentes). Al margen de que únicamente podrían considerarse como 'antecedentes' a estos efectos, las licencias que se hubieran concedido con posterioridad a la aprobación de las NNSS/2004, en relación con viviendas existentes en núcleos rurales (dos-ambas en Las Muñecas) en ningún caso puede sustentarse en el principio de seguridad jurídica, en su vertiente de la confianza legítima, la aplicación de un criterio contrario a la normativa vigente.

Han prestado declaración tanto el Arquitecto redactor de las NNSS/2004, como el Arquitecto Municipal, y ambos han sostenido que la intervención constructiva consistente en demoler una edificación existente, y construir otra distinta entra dentro del concepto 'obras de consolidación'. Ese criterio particular de los mencionados Arquitectos no es el que se acoge en la normativa vigente, que define qué se entiende por obras de consolidación, qué por demolición, qué por reedificación, y qué por obras de nueva planta. Y efectivamente, no contiene el término 'sustitución', porque el mismo es más impreciso que 'reedificación' y 'nueva planta'. El hecho es que el art. 59 de las NNSS no incluye la intervención que se ha autorizado, puesto que sólo permite obras de reforma y consolidación (además de ampliación). Y las obras de consolidación sólo permiten la sustitución de elementos estructurales en los términos que se indican. Aunque el Arquitecto redactor de las NNSS, que es un intérprete técnico especialmente cualificado, concluya que dentro de 'obras de consolidación' deben incluirse las intervenciones consistentes en demoler y construir un nuevo edificio, siempre que no supere la envolvente demolida, no puede asumirse este criterio particular, que es contrario a la literalidad de la norma aprobada.

Como dice el art. 59.6 sólo se autorizan obras de reforma y consolidación siempre que se respete la envolvente máxima existente; y obras de ampliación, que deben respetar las limitaciones del apartado 5, excepto la separación a linderos.

El hecho de que se hayan autorizado dos actuaciones similares en otro núcleo rural, no permite considerar que deba prevalecer el criterio de los técnicos informantes sobre la normativa vigente.

No podemos por ello compartir el criterio expuesto por el Juzgador de instancia.



SEXTO. -La parte apelante cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de instancia, que ignora las manifestaciones del Perito Judicial. Efectivamente, el Perito judicial concluyó que: a) Se podía mantener el uso vivienda sobre el edificio existente.

b) La vivienda edificada no es ni rehabilitación, ni ampliación de la existente, sino una vivienda de nueva planta. Por ello tendría que adaptarse a los parámetros exigidos en el art. 59 de las NNSS.

c) No cumple las exigencias estéticas previstas en el art. 59.3.b) de las NNSS Es evidente que la sentencia da prevalencia al criterio del Arquitecto Municipal y del Arquitecto que redactó las NNSS/2004. Ambos sostuvieron que, en realidad, no existían pautas en las edificaciones que integran el núcleo rural, que pudieran aplicarse en la construcción de las nuevas edificaciones. No es objeto de este recurso si el núcleo rural Las Ventas cumplía con las exigencias previstas en las propias NNSS para ser considerado como tal: 'agrupaciones de caseríos que por tradición y contigüidad han constituido pequeñas entidades rurales en el municipio de Sopuerta'. En realidad, como hemos expuesto, tratándose de un edificio existente, las obras permitidas sólo posibilitaban la consolidación del edificio, respetando la envolvente máxima. Si se trata de una obra de nueva planta, debía respetar la pauta 'en cuanto a dimensiones, materiales y tratamiento de fachadas' de los 'caseríos constitutivos de cada núcleo consolidado'. Según el Arquitecto Municipal no existía tal pauta, lo que supondría que no debe respetar ninguna pauta. Pero con independencia del criterio estético, el perito judicial resulta concluyente cuando afirma que la vivienda construida de nueva planta no tiene ninguna relación con la edificación original, ni con las existentes en el mencionado núcleo rural. Puede, naturalmente, cuestionarse si deben existir o no limitaciones estéticas, pero el hecho es que tanto el art. 28.4.c) de la Ley 2/2006 , como las propias NNSS de Sopuerta, se inclinan por establecerlos.

SÉPTIMO .- Debemos, en conclusión, estimar el recurso de apelación interpuesto, puesto que la licencia concedida contraviene el art. 59.6 de las NNSS de Sopuerta, que no contemplan la posibilidad de demolición de una edificación existente consolidada en núcleo rural, y la construcción en la misma parcela de otra de nueva planta.

Como hemos expuesto, se dictó sentencia en el recurso de apelación núm. 841/2014 , que desestimó el recurso interpuesto contra la sentencia 1 de septiembre de 2014 dictada en el recurso contencioso- administrativo núm. 263/2013 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 2 de Bilbao .

La sentencia desestimó el recurso interpuesto contra el Decreto de Alcaldía núm. 758/2013 de fecha 30 de octubre de 2013, que desestimando la alegación de extemporaneidad, desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto núm. 846/2006, de 27 de septiembre, que concedió licencia de obras a la Sra.

Brigida para la sustitución de vivienda unifamiliar.

En dicha sentencia decíamos: 'Como conclusión de lo expuesto, el recurso de reposición era extemporáneo; pero el Ayuntamiento no debió calificar el escrito como 'interposición del recurso de reposición', sino como ejercicio de la acción pública urbanística dirigida a la anulación de una licencia, cuando todavía no se han terminado las obras ( art.

244.2 LS 2/2006), puesto que en aquel momento no se había presentado el certificado final de obra. Y, ello debió abrir la vía de la revisión de oficio ex art. 103 de la Ley 30/92 , posibilitando el control de la licencia no sólo por motivos de nulidad de pleno derecho, sino también de anulabilidad.' Y en su parte dispositiva: QUE, DEBEMOS DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE Dª Brigida INTERPUESTO CONTRA LA SENTENCIA DE FECHA 1 DE SEPTIEMBRE DE 2014 DICTADA EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 263/2013 SEGUIDO ANTE EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 2 DE BILBAO, EN CUANTO LA MISMA POSIBILITA ENTRAR A CONOCER LOS MOTIVOS SUSTANTIVOS ALEGADOS EN EL ESCRITO PRESENTADO POR LA REPRESENTACIÓN DE LA PARTE APELADA SRA . Antonieta , SOBRE LOS QUE SE SIGUE OTRO PROCEDIMIENTO.

SIN QUE PROCEDA EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS.

CON PÉRDIDA DEL DEPÓSITO CONSTITUIDO ( D.A.15ª LOPJ .).

Se trata por lo tanto de una cuestión ya decidida, por lo que no vamos a efectuar ningún pronunciamiento sobre el D. 758/2013, de 30 de octubre.

OCTAVO .- Sin que proceda expresa imposición de las costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias, atendiendo a la existencia de posiciones técnicas contradictorias, y dudas interpretativas, lo que justifica la no imposición de las costas procesales causadas, en ninguna de las dos instancias.

Por otro lado, la estimación del recurso de apelación, tiene como consecuencia la devolución del depósito constituido, en la aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por lo expuesto,

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE Dª Antonieta CONTRA LA SENTENCIA NÚM. 58/2017, DE 31 DE MARZO DE 2017, DICTADA EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 224/2013 SEGUIDO ANTE EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 3 DE BILBAO ; Y ESTIMANDO EN LO SUSTANCIAL EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO, SE ACUERDA ANULAR EL DECRETO DE ALCALDÍA DEL AYUNTAMIENTO DE SOPUERTA NÚM. 846/06, DE 27 DE SEPTIEMBRE, POR EL QUE SE AUTORIZÓ LA SUSTITUCIÓN DEL EDIFICIO DE LAS ANTIGUAS ESCUELAS POR UNA VIVIENDA UNIFAMILIAR, ASÍ COMO EL DECRETO 589/2013, DE 26 DE AGOSTO, QUE CONCEDIÓ LA LICENCIA DE PRIMERA OCUPACIÓN, Y DECRETO 758/2013, DE 30 DE OCTUBRE, EN CUANTO DESESTIMA EN EL FONDO EL RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO CONTRA EL DECRETO 846/06 DE 27 DE SEPTIEMBRE.

SIN QUE PROCEDA EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN NINGUNA DE LAS DOS INSTANCIAS.

CON DEVOLUCIÓN DEL DEPÓSITO CONSTITUIDO.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de la Sala de Gobierno del TSJPV de fecha 3 de junio de 2016 , y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0601 17, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.