Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 760/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 328/2017 de 18 de Julio de 2017

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 328/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 5ª
SENTENCIA Nº 760-17
Iltmos. Sres:
Presidente
D FERNANDO NIETO MARTIN
Magistrados
D. JOS É BELLMONT MORA
Dª ROSARIO VIDAL MAS
D EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ
Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ
En Valencia a dieciocho de julio de dos mil diecisiete.-
Visto el recurso de apelación nº 328/17 interpuesto por D. Jorge representado por el Procurador D.
JOSÉ ANTONIO SAURA RUIZ contra la Sentencia nº 29/17 de fecha 27 de enero dictada por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo Nº 4 de ALICANTE en procedimiento abreviado n.º 433/16, siendo parte apelada
la DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE LA COMUNIDAD VALENCIANA representada por la ABOGACÍA DEL
ESTADO
Ha sido Ponente la Magistrada Do ña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo contencioso administrativo nº 4 de ALICANTE dictó Sentencia nº 29/17 de fecha 27 de enero en procedimiento abreviado n.º 433/16 con el siguiente pronunciamiento: DESESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Jorge contra la resolución de 19 de mayo de 2.016 del Subdelegado de Gobierno en Alicante por la que se impone al recurrente la sanción de expulsión del territorio español con prohibición de entrada por un periodo de 5 años, resolución que se considera conforme a derecho , con condena en costas a la parte actora.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia por D. Jorge se interpuso recurso de apelación contra la misma solicitando su revocación y, en consecuencia la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto.- La parte apelada integrada evacuó el trámite de formalización de la oposición al recurso de apelación solicitando la desestimación del mismo y la plena imposición de costas a la parte apelante

TERCERO: Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa quedaron los autos pendientes de votación y fallo.



CUARTO..-Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día dieciocho de julio del año en curso, teniendo lugar la misma el citado día.



QUINTO-Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los Hechos de la sentencia apelada en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.



SEGUNDO.-El objeto del presente recurso lo constituye la Sentencia nº 29/17 de fecha 27 de enero dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo n.º 4 de ALICANTE en procedimiento abreviado n.º 433/16 con el siguiente pronunciamiento: DESESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Jorge contra la resolución de 19 de mayo de 2.016 del Subdelegado de Gobierno en Alicante por la que se impone al recurrente la sanción de expulsión del territorio español con prohibición de entrada por un periodo de 5 años, resolución que se considera conforme a derecho , con condena en costas a la parte actora.

La sentencia apelada sustenta su respuesta desestimatoria en los siguientes hechos y fundamentos de derecho: Con carácter previo señala que no siendo objeto de discusión la infracción referenciada en la Resolución impugnada al reconocer el recurrente la estancia ilegal al tiempo de la detención desestima, sin más, la pretensión principal de nulidad de la misma entrando a examinar la pretendida vulneración del principio de proporcionalidad aducido.

Que para ello se remite la sentencia apelada a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 que procede a reproducir declarando, por ello, acorde a derecho, la sanción de expulsión decretada una vez que ha quedado acreditada la estancia irregular del recurrente destacando, a su vez, y en relación con el principio de proporcionalidad, que el recurrente carece de arraigo laboral, solo le constan trabajados 6 meses durante el año 2012, carece de medios de vida lícitos y de medios económicos para subvenir sus necesidades y pese a invocar, arraigo familiar, al ser padre de un menor nacido en territorio español, concluye la sentencia apelada desestimando el recurso al no quedar acreditada ni la relación de convivencia estable con la madre,ni la dependencia económica respecto de los mismos además de confluir otros elementos negativos como son la condena por delito de lesiones y las distintas detenciones practicadas.



TERCERO: Frente a ellolaparte apelanteintegrada por D. Jorge esgrime en esta instancia los siguientes motivos de impugnación: Solicita la revocaci ón de la sentencia apelada rechazando las conclusiones alcanzadas por ésta en la medida en que el art. 57.2 de la LO 4/2000 invocado la necesaria ponderación de las circunstancias personales que concurren en el recurrente quien ha sido padre de un hijo nacido en España con nacionalidad española, constando que convive con la madre, de nacionalidad española y el menor en el mismo domicilio además de invocar la ausencia de vínculos con su país de origen circunstancias todas ellas de valoración necesaria para acceder a la revocación de la sentencia apelada con la correlativa estimación del recurso interpuesto.- La Administración del estado se opone solicitando la confirmación de la sentencia apelada al carecer el recurso de apelación formulado de una crítica a la misma circunstancias todas ellas que resultan más que suficiente para proceder a su desestimación.



CUARTO:- Debe advertirse con carácter previo que a diferencia de la denominada 'doble instancia', que supone una segunda posibilidad de analizar nuevamente y con plenitud la pretensión, la finalidad del recurso de apelación es la depuración de un previo resultado procesal obtenido en la primera instancia, de modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

Es precisamente esa naturaleza revisora que caracteriza el recurso de apelación, la que impide plantear, en esta instancia, cuestiones nuevas que no fueron suscitadas en la vía judicial previa y sobre las que no pudo pronunciarse en su día la sentencia apelada a cuyo examen, se ciñe en definitiva, el enjuiciamiento por parte de esta Sala en sede de apelación.

Asimismo resulta importante determinar a los efectos de la apelación que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85.1 de la Ley jurisdiccional de 1.998, el escrito de interposición del recurso de apelación habrá de expresar la argumentación del apelante no sólo sobre el fondo del litigio sino, de manera especial, sobre los eventuales errores de la sentencia (o, en su caso, sobre los defectos de procedimiento seguido en primera instancia que pudieron tener relevancia para el fallo), errores que, como decíamos, pueden ser errores de hecho (sobre su constatación o sobre su apreciación), como de derecho (interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación de normas) sin que la mera repetición de los argumentos esgrimidos en la primera instancia, sin someter a la debida crítica la sentencia apelada, resulte suficiente desde la perspectiva de la prosperabilidad del recurso.

Para resolver el presente recurso debemos empezar por recordar el contenido del art. 57.2 de la LO 4/2000 , que regula la expulsión del territorio y señala: '2. Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.' Sobre esta cuestión ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala, Sección primera,entre otras en sentencia 750/2016 de 21 de septiembre : El art. 57.2 de la LO 4/2000 , en la redacción anterior a la LO 2/2009 establecía que la sanción de expulsión no podía ser impuesta, salvo que la infracción cometida fuera la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1 ( participar en actividades contrarias a la seguridad nacional o que puedan perjudicar las relaciones de España con otros países, o estar implicados en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la lo 1/1992, sobre protección de la Seguridad Ciudadana ), o supongan una reincidencia en la comisión en el término de un año de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros (entre otros supuestos), que tengan reconocida la residencia permanente (apartado b).

Tras la modificación introducida por la LO 2/2009 ,ese apartado b)ha quedado redactado de la siguiente manera.

'los residentes de Larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'.

La modificación operada por la ley 2/20009 responde a la necesidad de incorporar al ordenamiento jurídico español la Directiva 2003/109/CE relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración.

Incluso el incumplimiento de lo establecido en la Directiva dio lugar a la sentencia del Tribunal de Justicia (CE), Sala 5ª, núm. C-59/2007, de 15 de noviembre de 2007 , declarando que el Reino de España había incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud de la citada Directiva, al no haber adoptado las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para ajustarse a lo dispuesto en dicha Directiva.

Respecto la aplicación del citado art. 57.2 de la LO 4/2000 , en los supuestos de residentes de larga duración, se ha pronunciado esta Sala en múltiples sentencias, como la sentencia de 13 de mayo de 2015, dictada en el recurso de apelación 330/2014 , donde hemos dicho: '

CUARTO.- Ha de comenzarse señalando que, a diferencia de lo que sucede con los supuestos del art. 57.2 de la LO 4/2000 , la expulsión prevista en el art.57.2 no constituye una sanción, sino que es una medida que se acuerda legítimamente por el Estado español en el marco de su política de extranjería para los extranjeros condenados por delito doloso sancionado en España con pena privativa de libertad superior a un año, como así ha sido declarado por el Tribunal Constitucional en la sentencia de 7/11/2007 , dictada en el recurso de inconstitucionalidad número 1707/2001 interpuesto por el Parlamento de Navarra contra diversos preceptos de la reforma operada en la LO 4/2000 mediante LO 14/03.

Sentado lo anterior, cabe poner de relieve el reciente cambio de criterio de esta Sala -siguiendo el criterio mantenido últimamente por diversas Salas de lo Contencioso-Administrativo de otros T.S.J.- respecto a pronunciamientos anteriores del Tribunal en relación con la aplicación del art. 57.2 de la LO 4/2000 en los casos de extranjeros titulares de autorización de residencia de larga duración.

En tales casos considera ahora la Sala que la medida de expulsión contemplada en el art. 57.2 de la LO 4/2000 no opera de forma automática por la comisión por el extranjero de un delito doloso sancionado en España con pena privativa de libertad superior a un año, sino que ha de estarse a lo regulado en el apartado 5 de aquel precepto legal en su redacción dada por LO 2/2009 interpretado conforme a la Directiva 2003/109/ CE relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración.

De conformidad con los art. 9 y 12 de la citada Directiva, los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, sin que dicha decisión pueda justificarse por razones de orden económico, debiendo los Estados miembros, antes de adoptarla, tomar en consideración los siguientes elementos: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; y d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

El art. 57.2 de la LO 4/2000 dispone, tras la redacción dada por la referida LO 2/2009 , que la sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1 , o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: 'b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'.

En cuanto a qué debe entenderse por amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, el Tribunal de Justicia (CE) tiene declarado que la existencia de una condena penal sólo puede apreciarse en la medida en que las circunstancias que dieron lugar a dicha condena pongan de manifiesto un comportamiento personal que constituya una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad; sin que, por otra parte, sea preciso que se haya cometido una infracción de las recogidas en el art. 54.1 a) de la LO 4/2000 en sentido estricto, porque es obviamente más grave realizar una conducta constitutiva de delito de cierta gravedad que realizar una conducta que sólo es constitutiva de una infracción administrativa recogida en la LO 1/1992.

En este sentido ha de tenerse en cuenta que el punto 8 de la exposición de motivos de la Directiva 2003/109/CE del Consejo señala que el concepto de orden público podrá incluir una condena por la comisión de un delito grave.

En los términos expresados ha de interpretarse, en definitiva, el . art. 57.2 de la LO 4/2000 En el caso de autos el apelante, D. Jorge de nacionalidad marroquí y siendo titular de autorización de residencia de larga duración de fecha 14/3/2013 , fue condenado en virtud de ejecutoria 569/14 a la pena de dos años de prisión por un delito de lesiones constándole,a su vez, anteriores antecedentes policiales e incoándose,como consecuencia de lo anterior expediente sancionador para su expulsión del territorio nacional,y sentado lo anterior la sentencia de instancia desestima el recurso interpuesto al no vulnerar, según refiere, el principio de proporcionalidad, vista la situación personal, laboral y familiar del recurrente, la sanción de expulsión que le ha sido impuesta siendo necesario valorar, conforme a lo expuesto, habida cuenta que nos encontramos ante un residente de larga duración las circunstancias personales del recurrente para declarar, o no la conformidad a derecho de la sanción que le ha sido impuesta.

Y en este sentido y atendiendo a los criterios expuestos, los razonamientos de la instancia se ajustan a la fundamentaci ón jurídica transcrita por la Sala en el fundamento jurídico precedente, al tener en cuenta el Juzgador que en los casos, como el de autos, de extranjeros titulares de una autorización de residencia de larga duración, la aplicación del art. 57.2 de la LO 4/2000 no opera de forma automática por la comisión por el extranjero de un delito doloso sancionado en España con pena privativa de libertad superior a un año, sino que la Administración, antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, ha de tomar en consideración las circunstancias personales del mismo y valorar si las circunstancias que dieron lugar a la condena penal de aquél ponen de manifiesto un comportamiento personal constitutivo de una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.' A lo anterior se añade que el automatismo en la aplicación del art. 57.2 LOEx ha sido excluida por el Tribunal Constitucional revocando la sentencia que recoge dicha doctrina de la presente Sala y que cita el Juzgado en la sentencia que ahora se examina en apelación. Dicha Sentencia del Tribunal Constitucional es la STC 131/2016 que indica '...La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha incurrido efectivamente en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del demandante de amparo, al haberse opuesto, en su labor de fiscalización de los actos administrativos recurridos, a la ponderación de las circunstancias personales del recurrente bajo una interpretación de la norma que no respeta el canon constitucional de motivación del citado derecho fundamental. Al estar en juego, asociados a derechos fundamentales como los contemplados en los art 18.1 y 24 de la CE , STC 46/2014 ), una pluralidad de intereses constitucionales como el de protección social, económica y jurídica de la familia, ART. 39.1 de la CE en relación con el mandato del art. 10.2 de la CE , así como el ART. 3.1 de la Convención de Naciones unidas de 20(/11/1989, al que conduce la previsión del art. 39.4 de la CE ,el órgano judicial debió ponderar las circunstancias de cada supuesto y tener en cuenta la gravedad de los hechos, sin que pudiera ampararse, como hizo, en la imposibilidad legal de realizar tal ponderación STC 46/2014 .

En el mismo sentido se pronuncia la stc 186/2013 , FJ7, que en un caso similar, ante la presencia de derechos e intereses constitucionales de esa naturaleza, entre los que se incluían el derecho a la vida familiar derivado de los art. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión europea que se encuentra dentro de nuestro sistema constitucional en los principios de nuesta CE que garantizan el libre desarrollo de la personalidad, art. 10.1 CE , y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia, art. 39.1 CE , y de los niños, art. 39.4 CE , manifestó que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, del Consejo . 7. La demanda de amparo fundamenta también la vulneración del art. 24 CE en que la ausencia de motivación y de ponderación de las circunstancias personales y familiares del actor por parte de la Administración y de la Sentencia dictada en apelación no se ajusta a las previsiones de las Directivas 2001/40/CE , del Consejo, de 28 de mayo de 2001, y 2003/109/CE, ni a la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la citada normativa, que sí fueron tenidas en cuenta por la Sentencia de primera instancia, que fundamentó su decisión sobre las citadas Directivas y sobre la doctrina del TJUE , especialmente en la Sentencia de 8 de diciembre de 2011, asunto Ziebell .

Pero una vez que ya ha quedado constatada, como se ha expuesto en el fundamento jurídico 5 de esta Sentencia, la lesión del art. 24 CE por ausencia de suficiente motivación, resulta innecesario adentrarnos en tal alegación.

Efectivamente, la sentencia de apelación vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente por las razones expuestas, y en consecuencia, tampoco es necesario continuar con el análisis del resto de las quejas planteadas en la demanda de amparo'.

En este supuesto y junto con la condena penal del apelante procede ponderar las circunstancias concurrentes sin que la mera condena penal conlleva autom áticamente la sanción de expulsión impugnada habida cuenta de la condición del recurrente como residente de larga duración y en este sentido consta que habiendo sido dictada el 19 de mayo de 2016 la resolución acordando la sanción de expulsión constando en el certificado de empadronamiento de 8/1/2016 que el apelante residía solo en la AVENIDA000 de DIRECCION000 , en fecha 6 de octubre de 2016 ha sido padre de un hijo con una ciudadana española, con posterioridad a la interposición del recurso contencioso administrativo aportando un ulterior certificado de empadronamiento de 23 de enero de 2017, en el que el actor figura empadronado solo en el domicilio sito en la AVENIDA000 de la localidad de DIRECCION000 .

Que por ello esta Sala considera procedente la decisión desestimatoria de la instancia que procede confirmar por cuanto que el mero nacimiento de un hijo en España no integra por sí solo el requisito de arraigo familiar necesario para dejar sin efecto la sanción de expulsión sino que se hace necesario acreditar la convivencia con el menor y que éste dependa económicamente de su progenitor, sin que el mero hecho del nacimiento del niño, con el que no consta ni acredita convivencia alguna, ni tampoco con la madre del menor, sean circunstancias por sí solas bastantes para integrar el requisito de arraigo familiar tal y como ha sido declarado por esta Sala.

Por lo expuesto no cabe más que concluir con la desestimación del recurso de apelación interpuesto confirmando la sentencia apelada.



QUINTO: Con expresa imposición de costas al apelante de conformidad con lo dispuesto por el art.

139 de la LJCA y costas que deberán limitarse, según el prudente arbitrio de este Tribunal a 850 euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Jorge representado por el Procurador D.

JOSÉ ANTONIO SAURA RUIZ contra la Sentencia nº 29/17 de fecha 27 de enero dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de ALICANTE en procedimiento abreviado n.º 433/16, siendo parte apelada la DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE LA COMUNIDAD VALENCIANA representada por la ABOGACÍA DEL ESTADO Con costas para el apelante en los términos expresados por el FDª 5º de la presente resolución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.-