Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 760/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 467/2017 de 27 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD VALLADOLID
Sala de lo Contencioso Administrativo Sección PRIMERA
VALLADOLID C/ Angustias s/n
SENTENCIA: 00760/2018
Equipo/usuario: LPZ
N.I.G: 47186 33 3 2017 0000557
PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000467 /2017 LP
Sobre: FUNCION PUBLICA
De D./ña. Miguel
ABOGADO ANA MARIA PEREZ ASENSIO
PROCURADOR D./Dª. SANTIAGO DONIS RAMON
Contra D./Dª. CONSEJERIA DE PRESIDENCIA
ABOGADO LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR D./Dª.
SENTENCIA N.º 760
ILMOS. SRES.
PRESIDENTA DE LA SALA:
DOÑA ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA
MAGISTRADOS:
DOÑA MARÍA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS
DON FELIPE FRESNEDA PLAZA
DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ
En Valladolid, a veintisiete de julio de dos mil dieciocho.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León,
con sede en Valladolid, el presente recurso nº 467/2017 en el que se impugna:
La Resolución de 21 de abril de 2017 de la Viceconsejera de Función Pública y Gobierno Abierto, por
la que se desestima el recurso de alzada presentado contra la resolución de 12 de enero de 2017 del Tribunal
Calificador de las pruebas selectivas para el ingreso en el cuerpo auxiliar de la Administración de la Comunidad
de Castilla y León, convocadas por la resolución de 21 de junio de 2016, por la que se hace pública la relación
de aspirantes que han superado el primer ejercicio,

Son partes en dicho recurso:
Como recurrente: DON Miguel representado por el Procurador Sr. Donís Ramón y asistido por la
Letrada Sra. Pérez Asensio.
Como demandada: ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEON,
representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARÍA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS.

Antecedentes

PRIMERO. - Interpuesto y admitido a trámite el presente recurso, y una vez recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicitó de este Tribunal que '...se dicte Sentencia por la que se anule y se deje sin efecto la resolución impugnada, declarando en su lugar que las preguntas nº 40 y 84 deben ser declaradas nulas, con imposición de costas a la Administración demandada'.



SEGUNDO. - Del escrito de demanda se dio traslado a la Administración demandada, que contestó con base en los hechos y fundamentos de derecho que constan en su escrito y, se solicitó de este Tribunal que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso.



TERCERO. - Denegado el recibimiento del recurso a prueba se dio traslado a las partes para que formularan conclusiones. Presentadas estas por las partes, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de día para votación y fallo lo que se ha llevado a cabo el día 25 de Julio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la Resolución de 21 de abril de 2017 de la Viceconsejera de Función Pública y Gobierno Abierto, por la que se desestima el recurso de alzada presentado contra otra de 12 de enero de 2017 del Tribunal Calificador de las pruebas selectivas para el ingreso en el cuerpo auxiliar de la Administración de la Comunidad de Castilla y León, por la que se hace pública la relación de aspirantes que han superado el primer ejercicio.

Por el recurrente se pretende la declaración de nulidad de la resolución impugnada, sobre la base de considerar que las preguntas nº 40 y 84 del ejercicio propuesto son nulas por ambiguas, o tener diversas respuestas como correctas.

En concreto en la demanda se sostiene que, siendo coherente con el enunciado, la respuesta a la pregunta nº 40, debe ser la a) y no la c), marcada como correcta por el Tribunal pues es la a) la única respuesta que marca la manilla pequeña en las 11 y la grande en los 45 minutos. Subsidiariamente solicita que se declare nula la pregunta puesto que los relojes indicados en la respuesta no están correctamente dibujados o no se corresponden con la hora que señala el Tribunal Calificador.

Y respecto de la pregunta 84 que su objetivo es establecer la fórmula que refleja de forma dinámica la suma del contenido de las celdas, A1, A2, A3, A4 y A5, siendo el término 'de forma más dinámica' totalmente impreciso e indeterminado y lo objetivo, y que se puede fácilmente comprobar, es que la fórmula elegida por el demandante es correcta, e la incluso recomendada, sin que exista prueba objetiva alguna que determine qué se debe entender como más dinámica, y menos aún que se sepa cuál es el objetivo de la pregunta. En definitiva, siendo la pregunta imprecisa, que da lugar a confusión en el opositor, y que además ofrece al menos dos respuestas válidas debe declararse nula.

Por la Administración demandada se ha solicitado la desestimación de la demanda, con reiteración de los argumentos expuestos en la resolución recurrida.



SEGUNDO. - A los efectos de resolver el presente recurso, consideramos de interés poner de manifiesto que el actor en fecha 16 de diciembre de 2016 presentó una reclamación ante el Tribunal Calificador de las pruebas de oposición, al no estar conforme con la calificación otorgada por él en el primer ejercicio.

Dicha reclamación fue desestimada por el Tribunal en fecha 12 de enero de 2016, siendo publicada la relación de aspirantes que habían superado el primer ejercicio, no figurando el actor, razón por la que éste presentó recurso de alzada.

Para resolver dicho recurso se requirió al Tribunal Calificador para que emitiese el preceptivo informe, lo que hizo en fecha 7 de febrero de 2017.

En base a dicho informe, la Administración desestimó el recurso de alzada interpuesto por D. Miguel .

El objeto de este recurso es dicha desestimación, alegando el recurrente que somete a control jurisdiccional de esta Sala, la revisión de dos preguntas planteadas en una prueba selectiva, pretendiendo no una revisión de la valoración técnica realizada por el Tribunal calificador, sino que se revise si se ha seguido 'una cota máxima' de precisión en las preguntas realizadas y en las respuestas ofrecidas. Entiende que en las dos preguntas que se someten a debate, aplicando un razonamiento lógico, no ya técnico, debe o bien admitirse como válida la respuesta ofrecida por el demandante, o subsidiariamente declararlas nulas por imprecisas y confusas.



TERCERO. - Aunq ue el recurrente dice no cuestionar el juicio técnico del Tribunal sino la lógica de las respuestas dada por validas por este, a fin de que se valorar si se ha seguido una 'cota máxima' de precisión; dicho análisis no puede realizarse sin tener en cuenta la abundante jurisprudencia existente sobre la denominada discrecionalidad técnica de los Tribunal y Comisiones de Selección en este tipo de pruebas, debiendo recordar la misma.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de abril de 2016 (1844/2014) dice : "Para resolver el motivo que gira sobre la doctrina de la discrecionalidad técnica resulta oportuno reproducir el FJ Tercero de la Sentencia de 11 de febrero de 2016, recurso de casación 3834/14 , reiterando lo dicho en la Sentencia de esta Sala y Sección de 4 de junio de 2014, recurso de casación 376/2013 , pronunciadas también en un marco de concurrencia competitiva de acceso a la función pública, que ilustra la evolución de la doctrina al respecto.

'El debido análisis de lo suscitado en losmotivos de impugnación suscitados en la demanda formalizada en la instancia aconseja recordar, con carácter previo, la jurisprudencia sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, en especial en lo referente al nivel de motivación que les es exigible.

Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración: 'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de laAdministración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así: 'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al finperseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límitesinicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre (EDJ 1991/10819), como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SSTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 (EDJ 2007/70476): '(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ). Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico.

Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ) (EDJ 2007/268986), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ) (EDJ 2007/184440); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 )'.

Posición reiterada también por este Tribunal en su Sentencia de 31 de julio de 2014, recurso de casación 2001/2013 , recordando múltiples sentencias anteriores, respecto a que la forma de medir con una puntuación numérica no es bastante cuando el interesado la discute, como aquí ha sucedido. En tales condiciones no se puede reputar de motivada la calificación".



CUARTO. - Desde la perspectiva que nos da la jurisprudencia transcrita, debemos analizar lo ocurrido en el supuesto presente.

Examinado el expediente resulta que, como se ha expuesto más arriba, el actor presento ante el Tribunal calificador unas alegaciones a las preguntas 40 y 84 del primer ejercicio del proceso selectivo en las que exponía, en síntesis, en cuanto a la pregunta nº 40 que la forma más coherente de entender el funcionamiento del reloj del cuestionario era que la manecilla del minutero se posiciona cada vez que transcurren 5 minutos y la manecilla horaria se posiciona cada vez que transcurre 1 hora, ya que una manecilla de un reloj no puede situarse y marcar un tiempo antes de haber sucedido. Y respecto de la pregunta nº 84 que la respuesta b) dada por buena por el tribunal realiza correctamente la suma e integra en el resultado a las filas insertadas entre medias excepto si se inserta una fila entre A1 y A2. La utilización del signo ';' esta únicamente indicada para sumar rangos no contiguos. En este caso concreto, la utilización de esta fórmula es una mala práctica.

La respuesta c), que es la que considera correcta, realiza correctamente la suma e integra en el resultado todas las filas insertadas en medio del rango. Es la práctica recomendada. La sintaxis = suma (A1: A5) es tan correcta como = SUMA (A1..A5).

EL Tribunal calificador emitió informe sobre estas alegaciones explicando que la imagen de los relojes de la pregunta nº 40 y su respuesta es representativa y que fuera cual fuera la imagen de estos la respuesta era 11 h y 45 minutos, por lo que la única respuesta posible era la C), el mayor o menor grado de inclinación de la aguja horaria es irrelevante. Y en cuanto a la pregunta nº 84 que la solución que el recurrente plantea como correcta es errónea, siendo el objetivo de la pregunta identificar la sintaxis correcta de una fórmula que devuelva el resultado solicitado.

En la demanda se han reiterado las alegaciones realizadas en fase administrativa, y analizadas las mismas consideramos que el recurrente no está cuestionando ninguno de los aspectos de la llamada discrecionalidad técnica que pueden y deben ser objeto de control por los Tribunales, no apreciándose que la decisión impugnada resulte arbitraria en los términos argumentados por el actor.

En efecto en cuanto a la primera de las preguntas debe valorarse que los relojes son imágenes representativas y que en todas ellas la aguja de las horas está situada sin inclinación alguna sobre la hora marcada, por lo que la única respuesta posible era la indicada por el Tribunal ya que era única en la que la aguja está posicionada sobre las doce. La explicación que el recurrente hace de lo que estimo era el funcionamiento de los relojes es una interpretación personal, que no tiene más valor que la argumentación empleada por el Tribunal para justificar su calificación. Y respecto de la pregunta 84 el Tribunal sostienen que la respuesta dada por el recurrente es errónea sin que por este se haya acreditado en este recurso lo contrario, ya que a estos es insuficiente la remisión a una página Excel para su comprobación, pues son cuestiones técnicas ajenas al ámbito de conocimiento y resolución de este órgano judicial. Ciertamente se está ante una cuestión técnica que debe ser valorada por el Tribunal.

Por lo expuesto el recurso debe ser desestimado.



QUINTO. - En cuanto a las costas tal y como previene el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, procede su imposición a la parte actora. En aplicación del principio de moderación, en atención a la dificultad del asunto se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos ha de ser la cifra de 1.500 euros, IVA no incluido.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar el presente recurso contencioso administrativo número 467/2017 interpuesto por DON Miguel . Todo ello con imposición de las costas procesales a la parte actora con el límite fijado en el último fundamento de esta resolución.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación en los términos expuestos en el artículo 86 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.