Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 760/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 681/2015 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 681/2015
Partes: Isaac C/ T.E.A.R.
En aplicación de la normativa española y Europea de Protección de Datos de Carácter Personal,
y demás legislación aplicable hágase saber que los datos de carácter personal contenidos en el
procedimiento tienen la condición de confidenciales, y está prohibida la transmisión o comunicación a terceros
por cualquier medio, debiendo ser tratados única y exclusivamente a los efectos propios del proceso en que
constan,bajo apercibimiento de responsabilidad civil y penal.
S E N T E N C I A Nº 760
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE:
Dª. MARIA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
MAGISTRADO/AS
D. FRANCISCO JOSÉ GONZÁLEZ RUIZ
D. JOSÉ LUIS GÓMEZ RUIZ
En la ciudad de Barcelona, a veinte de septiembre de dos mil dieciocho .
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 681/2015,
interpuesto por D. Isaac , representado por el Procurador D. JOSE Mª VERNEDA CASASAYAS, contra
T.E.A.R. , representado por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS GÓMEZ RUIZ, quien expresa el parecer de
la SALA.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Procurador D. JOSE Mª VERNEDA CASASAYAS, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.



SEGUNDO: Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.



TERCERO: Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.



CUARTO: En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre en este proceso la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña de 28 de septiembre de 2015, desestimatoria de las reclamaciones acumuladas NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 presentadas contra los acuerdos del Jefe Adjunto de la Dependencia Regional de aduanas e IIEE, de 19 de septiembre de 2011, por los que se practicó al aquí recurrente las liquidaciones por los conceptos de Impuesto Especial sobre Determinados Medios de Transporte 2007 y por el Impuesto sobre el Valor Añadido, a la importación 2007, y se impusieron las sanciones correspondientes a las apreciadas infracciones previstas en los arts. 191 y 192 de la LGT, derivadas de los anteriores.

La regularización trae causa de la adquisición de una embarcación, el 23 de abril de 2007, utilizada en España, considerando la Inspección que estaba sujeta al Impuesto Especial sobre Determinados Medios de Transporte, conforme al art. 65-1-d) de la Ley 38/1992, de Impuestos Especiales, al concurrir en el interesado la condición de persona residente en España, y por tanto no concurrir la circunstancia de no residente en territorio nacional, como determinante de la no sujeción conforme a la Disposición Adicional Primera de la misma Ley, y así mismo era procedente la liquidación del Impuesto sobre el Valor Añadido a la importación, conforme al art. 17 y concordantes de la Ley 37/1992, al no concurrir la exención prevista en el art. 558 del Reglamento (CEE) núm. 2454/93, de aplicación del Código Aduanero Comunitario, es decir matriculación a nombre de una persona establecida fuera del territorio aduanero de la comunidad.

Respecto al primer impuesto se tuvo en cuenta, a fin de determinar la residencia en España el artículo 9 de la Ley 35/2006, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, esto es la permanencia durante más de 183 días durante el año natural en territorio español, o radique en España el núcleo principal o la base de las actividades o intereses económicos.

Respecto al IVA se atendió al concepto de 'residencia normal', contemplado en el art. 4.2 del CAC, y art 7 de la Directiva 85/182/CEE, del Consejo, de 28 de marzo de 1983, conforme al cual se entiende por residencia normal ' el lugar en que una persona vive habitualmente, es decir, durante un mínimo de 185 días por año civil, por razón de vínculos personales y profesionales, o en el caso de una persona sin vínculos profesionales, por razón de vínculos personales que revelen la existencia de lazos estrechos entre dicha persona y el lugar en que habite'.

La cuestión se centra pues en una cuestión de prueba sobre la residencia, bien en España bien en Andorra como pretende el recurrente.



SEGUNDO: La STS de 16 de junio de 2011, rec. cas. núm. 4029/2008, reitera en su Fundamento tercero lo considerado en la sentencia de 11 de noviembre de 2009 (rec. cas. nú. 8294/2003), trasladable al presente caso, en lo que se refiere al concepto de residencia, en el sentido que ' de un lado, se exige un elemento espiritual, la intención de residir en un lugar determinado. De otra parte, es necesario que se dé un elemento material, la residencia efectiva.

La doctrina de la Sala 1ª sobre este problema ha vacilado entre dar relevancia al elemento subjetivo o al objeto. En materia fiscal y para el legislador de 1978 no ofrece dudas que el elemento relevante es el elemento objetivo.

Por eso el artículo sexto alude al elemento objetivo de la permanencia como rasgo definidor de la residencia. Establece también el apartado segundo una presunción de residencia cuando por las circunstancias en que tenga lugar la ausencia se pueda inducir (lo que parece hacer presumir un elemento intencional de permanencia) que no durará más de tres años.

Por tanto el cambio de residencia para la norma fiscal de 1978 exigía no solo una voluntad de residir en otro lugar, sino la efectividad de esa voluntad. Es decir la efectiva residencia por más de 183 días en otro territorio distinto del español.

(...) Desde la perspectiva del concepto de residencia que utiliza el legislador de 1978 puede ser residente en España, o, en otro lugar. Pero lo que resulta indudable es que no se deja de ser residente en España por el mero hecho de manifestar que se ha solicitado la residencia en otro lugar si a ello no se añade la efectiva residencia en el punto elegido.

(...) Finalmente, las referencias que en la sentencia se hacen al círculo de intereses de la actora hay que entenderlas no como aplicación de los criterios de la Ley 18/91 -por otra parte perfectamente legítimos en lo que se refiere a los ejercicios 92 y 93, sino como mecanismos que, junto con otros, y a falta de prueba de residencia en país distinto a España, demuestran la residencia de la recurrente en territorio español (FD cuarto)'.

En el presente caso el recurrente presentó: 1- Certificado d'Inspecció del Servei d'Inmigració del Gobierno de Andorra, conforme al cual el interesado consta inscrito en el registre central d'Inmigració desde el día 7/02/2007 y actualmente (10/10/2012) es titular de una autorización de residencia válida hasta el 01/04/2022.

2- Certificado de residencia del Comú de la Massana conforme al cual el interesado reside en esa parroquia desde el 9 de mayo de 2007.

3- Pasaporte español en el que consta que su titular figura inscrito como residente con cierto número del Registro de Matrícula del Consulado General de España en Andorra desde el 09/05/2007.

De las actuaciones resultó: 1- Que el domicilio fiscal del interesado se situaba en España.

2- Que en la base de datos de tráfico figuraba comunicado un domicilio en España.

3- Igualmente aparecía en la base de datos de la Inspección como titular de varios vehículos figurando el domicilio en España, 4- Figuraba como titular y autorizado en diversas cuentas bancarias de sucursales en España, una de ellas en la que aparecía como autorizado, abierta el 25 de enero de 2009.

5- Figuraba como administrador único de una segunda empresa, dada de baja, cuyo domicilio fiscal coincidía con el personal del interesado en España.

6- No aparecían declaraciones fiscales como no residente,ni estaba en posesión del certificado de Residencia Fiscal en Andorra.

7- En las facturas por amarre de la embarcación figuraba un domicilio en España, así como en la ficha de cliente.

8- En la base de datos de la Inspección aparecían compras imputadas por diversas entidades situadas en España.

9- Los cobros de una póliza de seguro de vida se cargaban en la cuenta de la empresa, en la que el interesado estaba autorizado, y el domicilio que figuraba en la entidad aseguradora era también en territorio español Figuraba como conductor habitual.

10- Aparecía como titular o autorizado en cuentas bancarias de sucursales situadas en España, y también en el domicilio del interesado.

11- Personado un agente tributario en la dirección de la empresa en la que el interesado figuraba como apoderado y era identificado como gerente, el portero del inmueble manifestó que le veía ' por temporadas, no cada día pero sí habitualmente' y que sí recibía correspondencia de algún concesionario.

Personado en el piso en el que constaba domiciliada la empresa, una persona manifestó que el interesado no estaba en ese momento y que ahora estaba por la zona de Girona.

El rótulo de la empresa coincidía con las iniciales del obligado tributario.

Personado el agente otro día, una empleada de la empresa manifestó que 'viene de tanto en tanto por este domicilio', ratificando que es la persona que consta en la página web.

12- En la base de datos de la Inspección figuraba como importador, con fecha de admisión de 14 de marzo de 2008, de unas mercancías que le fueron remitidas a una dirección en Barcelona con factura de fecha 10/13/2008 y en el título de transporte y DUA constaba la misma dirección.

13- Si bien el 15/12/2006 adquirió una vivienda en Andorra, no aportó documentos acreditativos de los consumos.

En esta tesitura, la Sala considera que la prueba se inclina a favor de la Administración por cuanto del cúmulo de elementos presentado se desprende que la permanencia efectiva era en España, donde atendía al menos a dos de las actividades empresariales antes relacionadas, realizaba adquisiciones y pagos, y tenía a su disposición cuentas bancarias.

Por contra no se ha acreditado, como corresponde al recurrente por tratarse de derecho extranjero, las condiciones para obtener los certificados de las autoridades andorranas que presenta, de lo cual depende, a su vez, la inscripción en el consulado español, ocurriendo que la permanencia en un lugar genera multitud de hechos de la vida ordinaria, la mayoría de los cuales se plasman en documentos y otras manifestaciones, sin que el recurrente haya aportado nada.



TERCERO:En lo que se refiere a las sanciones habrá que estar a las alegaciones contra la liquidación en lo que afecten al ámbito sancionador, resultando que los documentos aportados por el recurrente introducen un principio de duda que impide apreciar con la certeza exigible una conducta culposa o dolosamente elusiva, por lo que las sanciones han de ser anuladas.



CUARTO: De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA seran de cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes, si las hubiere, por mitad.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Por el Procurador D. JOSE Mª VERNEDA CASASAYAS, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.



SEGUNDO: Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.



TERCERO: Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.



CUARTO: En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Se recurre en este proceso la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña de 28 de septiembre de 2015, desestimatoria de las reclamaciones acumuladas NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 presentadas contra los acuerdos del Jefe Adjunto de la Dependencia Regional de aduanas e IIEE, de 19 de septiembre de 2011, por los que se practicó al aquí recurrente las liquidaciones por los conceptos de Impuesto Especial sobre Determinados Medios de Transporte 2007 y por el Impuesto sobre el Valor Añadido, a la importación 2007, y se impusieron las sanciones correspondientes a las apreciadas infracciones previstas en los arts. 191 y 192 de la LGT, derivadas de los anteriores.

La regularización trae causa de la adquisición de una embarcación, el 23 de abril de 2007, utilizada en España, considerando la Inspección que estaba sujeta al Impuesto Especial sobre Determinados Medios de Transporte, conforme al art. 65-1-d) de la Ley 38/1992, de Impuestos Especiales, al concurrir en el interesado la condición de persona residente en España, y por tanto no concurrir la circunstancia de no residente en territorio nacional, como determinante de la no sujeción conforme a la Disposición Adicional Primera de la misma Ley, y así mismo era procedente la liquidación del Impuesto sobre el Valor Añadido a la importación, conforme al art. 17 y concordantes de la Ley 37/1992, al no concurrir la exención prevista en el art. 558 del Reglamento (CEE) núm. 2454/93, de aplicación del Código Aduanero Comunitario, es decir matriculación a nombre de una persona establecida fuera del territorio aduanero de la comunidad.

Respecto al primer impuesto se tuvo en cuenta, a fin de determinar la residencia en España el artículo 9 de la Ley 35/2006, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, esto es la permanencia durante más de 183 días durante el año natural en territorio español, o radique en España el núcleo principal o la base de las actividades o intereses económicos.

Respecto al IVA se atendió al concepto de 'residencia normal', contemplado en el art. 4.2 del CAC, y art 7 de la Directiva 85/182/CEE, del Consejo, de 28 de marzo de 1983, conforme al cual se entiende por residencia normal ' el lugar en que una persona vive habitualmente, es decir, durante un mínimo de 185 días por año civil, por razón de vínculos personales y profesionales, o en el caso de una persona sin vínculos profesionales, por razón de vínculos personales que revelen la existencia de lazos estrechos entre dicha persona y el lugar en que habite'.

La cuestión se centra pues en una cuestión de prueba sobre la residencia, bien en España bien en Andorra como pretende el recurrente.



SEGUNDO: La STS de 16 de junio de 2011, rec. cas. núm. 4029/2008, reitera en su Fundamento tercero lo considerado en la sentencia de 11 de noviembre de 2009 (rec. cas. nú. 8294/2003), trasladable al presente caso, en lo que se refiere al concepto de residencia, en el sentido que ' de un lado, se exige un elemento espiritual, la intención de residir en un lugar determinado. De otra parte, es necesario que se dé un elemento material, la residencia efectiva.

La doctrina de la Sala 1ª sobre este problema ha vacilado entre dar relevancia al elemento subjetivo o al objeto. En materia fiscal y para el legislador de 1978 no ofrece dudas que el elemento relevante es el elemento objetivo.

Por eso el artículo sexto alude al elemento objetivo de la permanencia como rasgo definidor de la residencia. Establece también el apartado segundo una presunción de residencia cuando por las circunstancias en que tenga lugar la ausencia se pueda inducir (lo que parece hacer presumir un elemento intencional de permanencia) que no durará más de tres años.

Por tanto el cambio de residencia para la norma fiscal de 1978 exigía no solo una voluntad de residir en otro lugar, sino la efectividad de esa voluntad. Es decir la efectiva residencia por más de 183 días en otro territorio distinto del español.

(...) Desde la perspectiva del concepto de residencia que utiliza el legislador de 1978 puede ser residente en España, o, en otro lugar. Pero lo que resulta indudable es que no se deja de ser residente en España por el mero hecho de manifestar que se ha solicitado la residencia en otro lugar si a ello no se añade la efectiva residencia en el punto elegido.

(...) Finalmente, las referencias que en la sentencia se hacen al círculo de intereses de la actora hay que entenderlas no como aplicación de los criterios de la Ley 18/91 -por otra parte perfectamente legítimos en lo que se refiere a los ejercicios 92 y 93, sino como mecanismos que, junto con otros, y a falta de prueba de residencia en país distinto a España, demuestran la residencia de la recurrente en territorio español (FD cuarto)'.

En el presente caso el recurrente presentó: 1- Certificado d'Inspecció del Servei d'Inmigració del Gobierno de Andorra, conforme al cual el interesado consta inscrito en el registre central d'Inmigració desde el día 7/02/2007 y actualmente (10/10/2012) es titular de una autorización de residencia válida hasta el 01/04/2022.

2- Certificado de residencia del Comú de la Massana conforme al cual el interesado reside en esa parroquia desde el 9 de mayo de 2007.

3- Pasaporte español en el que consta que su titular figura inscrito como residente con cierto número del Registro de Matrícula del Consulado General de España en Andorra desde el 09/05/2007.

De las actuaciones resultó: 1- Que el domicilio fiscal del interesado se situaba en España.

2- Que en la base de datos de tráfico figuraba comunicado un domicilio en España.

3- Igualmente aparecía en la base de datos de la Inspección como titular de varios vehículos figurando el domicilio en España, 4- Figuraba como titular y autorizado en diversas cuentas bancarias de sucursales en España, una de ellas en la que aparecía como autorizado, abierta el 25 de enero de 2009.

5- Figuraba como administrador único de una segunda empresa, dada de baja, cuyo domicilio fiscal coincidía con el personal del interesado en España.

6- No aparecían declaraciones fiscales como no residente,ni estaba en posesión del certificado de Residencia Fiscal en Andorra.

7- En las facturas por amarre de la embarcación figuraba un domicilio en España, así como en la ficha de cliente.

8- En la base de datos de la Inspección aparecían compras imputadas por diversas entidades situadas en España.

9- Los cobros de una póliza de seguro de vida se cargaban en la cuenta de la empresa, en la que el interesado estaba autorizado, y el domicilio que figuraba en la entidad aseguradora era también en territorio español Figuraba como conductor habitual.

10- Aparecía como titular o autorizado en cuentas bancarias de sucursales situadas en España, y también en el domicilio del interesado.

11- Personado un agente tributario en la dirección de la empresa en la que el interesado figuraba como apoderado y era identificado como gerente, el portero del inmueble manifestó que le veía ' por temporadas, no cada día pero sí habitualmente' y que sí recibía correspondencia de algún concesionario.

Personado en el piso en el que constaba domiciliada la empresa, una persona manifestó que el interesado no estaba en ese momento y que ahora estaba por la zona de Girona.

El rótulo de la empresa coincidía con las iniciales del obligado tributario.

Personado el agente otro día, una empleada de la empresa manifestó que 'viene de tanto en tanto por este domicilio', ratificando que es la persona que consta en la página web.

12- En la base de datos de la Inspección figuraba como importador, con fecha de admisión de 14 de marzo de 2008, de unas mercancías que le fueron remitidas a una dirección en Barcelona con factura de fecha 10/13/2008 y en el título de transporte y DUA constaba la misma dirección.

13- Si bien el 15/12/2006 adquirió una vivienda en Andorra, no aportó documentos acreditativos de los consumos.

En esta tesitura, la Sala considera que la prueba se inclina a favor de la Administración por cuanto del cúmulo de elementos presentado se desprende que la permanencia efectiva era en España, donde atendía al menos a dos de las actividades empresariales antes relacionadas, realizaba adquisiciones y pagos, y tenía a su disposición cuentas bancarias.

Por contra no se ha acreditado, como corresponde al recurrente por tratarse de derecho extranjero, las condiciones para obtener los certificados de las autoridades andorranas que presenta, de lo cual depende, a su vez, la inscripción en el consulado español, ocurriendo que la permanencia en un lugar genera multitud de hechos de la vida ordinaria, la mayoría de los cuales se plasman en documentos y otras manifestaciones, sin que el recurrente haya aportado nada.



TERCERO:En lo que se refiere a las sanciones habrá que estar a las alegaciones contra la liquidación en lo que afecten al ámbito sancionador, resultando que los documentos aportados por el recurrente introducen un principio de duda que impide apreciar con la certeza exigible una conducta culposa o dolosamente elusiva, por lo que las sanciones han de ser anuladas.



CUARTO: De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA seran de cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes, si las hubiere, por mitad.

FALLO Se estima parcialmente el recurso contencioso administrativo número 681/2015 interpuesto por D. Isaac contra el acto objeto de esta litis, que se anula en el limitado extremo de dejar sin efecto las sanciones impuestas.

Serán de cada parte las costas causads a su instancia y las comunes, si las hubiera, por mitad.

Notifíquese esta sentencia a las partes, contra la que cabe interponer recurso de casación en el plazo de treinta dias.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- La Sentencia anterior ha sido leida y publicada en audiencia pública, por el Magistrado ponente. Doy fe.