Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 761/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 711/2016 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a doce de septiembre de dieciocho.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, D. JOSÉ
BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ y Dª LOURDES PEREZ
PADILLA, magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 761/2018
En el recurso de apelación número 711/2016.
Es parte apelante D. Pedro Enrique , representado por la procuradora Dª Remedios Lopez Quintana
y defendido por la letrada Dª Rocio Reyes Mora Diaz
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. Abogado
del Estado.
Constituye el objeto del recurso la sentencia veintinueve de junio de dos mil dieciséis, que el Juzgado
de lo Contencioso-administrativo nº 9 de Valencia ha dictado en el proceso 271/2016.
Esta resolución judicial desestima la pretensión de invalidez jurídica que D. Pedro Enrique articuló
frente la Resolución de la oficina de Extranjeros de la delegación del gobierno de la Comunidad Valenciana
de fecha 10/02/2016 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la de 24/11/2015 por la que
se acuerda denegar la solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena primera
renovación formulada el 15 de octubre de 2015.
Ha sido magistrado ponente Dª LOURDES PEREZ PADILLA.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia 271/2016, de veintinueve de julio, dictada por la Ilma. Sra. magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 9 de Valencia, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D Pedro Enrique frente a la Resolución de la oficina de Extranjeros de la delegación del gobierno de la Comunidad Valenciana de fecha 10/02/2016 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la de 24/11/2015 por la que se acuerda denegar la solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena primera renovación formulada el 15 de octubre de 2015.'.



SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día 10 de julio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Pedro Enrique cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia 271/2016, de 29 de julio, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 9 de Valencia ha dictado en el proceso 98/2016.

Esta resolución judicial desestima la pretensión de invalidez jurídica que el Sr. Pedro Enrique articuló frente a la frente a la Resolución de la oficina de Extranjeros de la delegación del gobierno de la Comunidad Valenciana de fecha 10/02/2016 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la de 24/11/2015 por la que se acuerda denegar la solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena primera renovación formulada el 15 de octubre de 2015.

El fundamento cuarto de la decisión judicial señala que ' sobre esas bases jurídicas, lo cierto es que de la documental aportada tanto en vía administrativa como en el presente proceso y resto de la prueba practicada no es suficiente para sustentar la pretensión que se invoca al amparo del aparatado b) ni del c) del articulo 71.2 del Reglamento puesto que el demandante no acredita cumplir los presupuestos que aduce y en primer lugar y como presupuesto básico' la realización habitual de la actividad laboral para la que se concedió la autorización durante un mínimo de seis meses por año..' ni la de 'los tres meses', dado que solo acredita de 212 dias, por lo tanto no se acredita el alta y cotización continuada del trabajador a la seguridad social' . Además, consta la ausencia fuera de España 144 días durante el tiempo del contrato de trabajo (folio 54). Pero es que, además, consta la ausencia de España ( folio 53) en el periodo de vigencia de la tarjeta en principio de 253 días ( por encima de los 6 meses, por tanto, 184 días).'

SEGUNDO.- El recurso de apelación señala que el órgano judicial a quo: a) no ha tomado en debida consideración el porqué de la ausencia de D Pedro Enrique tan prolongada de España y que fue debido a la enfermedad de su hija, Sagrario y que se acreditaba con el documento numero dos de los de la demanda así como con el documento numero 15 consistente en el libro de familia que acreditaba la filiación. A este respecto la sentencia no dice nada de la misma.

b) la ausencia que dice la sentencia de 144 días, no llegan a los 180 dias exigidos para la denegación.

Y para ello, se adjunto copia del pasaporte original con el numero tres de la demanda donde constaba en la páginas les la salida de España por Alicante en fecha 20/04/2015, y entrar normalmente en España con un pasaporte el 1 de octubre de 2015 que se adjuntaba con el número cuatro copia del mismo.

c) además durante el tiempo que D Pedro Enrique permaneció de baja, estuvo en busca de empleo activamente en el Servef. Así se acredita junto con la demanda con el número seis de documentos hasta el 14 ( alta el 7 de febrero de 2014 y su renovación cada tres meses, hasta su ultima renovación al caducar el permiso) así como se acumulaban todas las ETT donde también se demuestra en la búsqueda de empleo activa del recurrente.

La representación procesal de la Administración demandada se opone al recurso de apelación. No cumple la apelante los requisitos reglamentariamente fijados por lo que es ajustada a derecho tanto la sentencia apelada como la actuación administrativa impugnada.



TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 271/2016, de 29 de julio.

La normativa aplicable al caso de autos se establece en el articulo 38.6 del a LO 4/2000, 11 de enero ( en su redacción por la LO 2/2009 de 11 de diciembre) y el art 71 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, de suerte que es l a parte recurrentela que debe acreditar los presupuestos legalmente establecidos.

El art 38.6 de la LO 4/2000, dice, la autorización de residencia y trabajo se renovará a su expiración: a) Cuando persista o se renueve el contrato de trabajo que motivó su concesión inicial, o cuando se cuente con un nuevo contrato.

b) Cuando por la autoridad competente, conforme a la normativa de la Seguridad Social, se hubiera otorgado una prestación contributiva por desempleo.

c) Cuando el extranjero sea beneficiario de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción social o laboral.

d) Cuando concurran otras circunstancias previstas reglamentariamente, en particular, los supuestos de extinción del contrato de trabajo o suspensión de la relación laboral como consecuencia de ser víctima de violencia de género.

Consta acreditado en la presente causa que el apelante obtuvo una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo con autorización para trabajar, con validez de un año desde el Alta en el Sistema de la Seguridad social en virtud de la solicitud presentada el 18 de abril de 2012 así como, consta igualmente acreditada una autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena inicial con validez desde el 06/11/2013 hasta el 05/11/2015.

Con dichos antecedentes, el 15/10/2015 presenta la solicitud de primera renovación (aunque por error consigna segunda), debiendo, por ello, traerse a colación, a la vista del expediente administrativo, lo que dispone el art 71 del Real Decreto 557/2011,de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, en su apartado 2. La autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena se renovaráa su expiraciónen los siguientes supuestos: ...

b)Cuando se acredite la realización habitual de la actividad laboral para la que se concedió la autorización durante un mínimo de seis meses por año y el trabajador se encuentre en alguna de las siguientes situaciones: 1.º Haya suscrito un contrato de trabajo con un nuevo empleador acorde con las características de su autorización para trabajar, y figure en situación de alta o asimilada al alta en el momento de solicitar la renovación.

2.º Disponga de un nuevo contrato que reúna los requisitos establecidos en el artículo 64 y con inicio de vigencia condicionado a la concesión de la renovación.

c)Cuando el trabajador haya tenido un periodo de actividad laboral de al menos tres meses por año, siempre y cuando acredite, acumulativamente: 1.º Que la relación laboral que dio lugar a la autorización cuya renovación se pretende se interrumpió por causas ajenas a su voluntad.

2.º Que ha buscado activamente empleo, mediante su inscripción en el Servicio Público de Empleo competente como demandante de empleo.

3.º Que en el momento de solicitud de la renovación tiene un contrato de trabajo en vigor.

Lo primero que debe precisarse es que el articulo 71 del RD 557/2011, de 20 de abril desarrolla el articulo 38.6 de la Ley Orgánica 4/2000, 11 de enero. Por eso, los dos puestos previstos en el aparatado 2 letras b y c del articulo 71 del Reglamento ( realización habitual de la actividad laboraly periodo de actividad laboral), se deben examinar a la vista del citado precepto de la Ley Orgánica 4/2000, 11 de enero , al que viene a desarrollar y, por ello, la realización habitual de la actividad laboral o la tenencia de periodo de actividad laboral, respectivamente previstos en el articulo 71.2 b y c del RD 557/2011, de 20 de abril, no pueden incluir los días cotizados de percepción de prestación de desempleo, pues, en ellos no se desarrolla actividad laboral ninguna.

Este es el criterio de la Sala, teniendo en consideración no solo la dicción del precepto y el marco normativo en el que se engloba sino, igualmente, lo manifestado por la Sala 3ª del TS en su sentencia de 11 de junio de 2013 ( recurso nº 341/2011) y la de fecha de 12 de marzo de 2013 (recurso nº 343/2011). En esta última, se resuelve el recurso formulado contra determinados preceptos del Reglamento y afirma: 'A juicio de los recurrentes el Reglamento impone requisitos (en concreto, el 'requisito de cotización') que excederían de los contemplados en el artículo 38.6.a) de la Ley 4/2000 , sin que este último precepto legal contenga en su actual redacción, a diferencia de lo que sucedía con las precedentes, ninguna remisión a las normas reglamentarias de desarrollo.

La impugnación no podrá ser acogida. El artículo 38.6, letra a), de la Ley 4/2000 (en su nueva redacción) regula los supuestos ordinarios en los que procede renovar las autorizaciones iniciales de residencia y trabajo que hayan expirado por el transcurso del tiempo. Se limita a aquellas hipótesis o supuestos en que 'persista o se renueve el contrato de trabajo que motivó su concesión inicial, o cuando se cuente con un nuevo contrato'.

El artículo 38 resulta susceptible de desarrollo en cualquiera de sus apartados aunque alguno de ellos no contenga una remisión específica al Reglamento, en contra de lo que sostienen las entidades actoras.

Basta a estos efectos la cobertura general que ofrece la Disposición final tercera de la Ley Orgánica 2009, a la que ya nos hemos remitido. Premisa a partir de la cual puede afirmarse que ninguno de los dos preceptos reglamentarios singularmente impugnados en este epígrafe vulnera, al desarrollarlo, el artículo 38.6, letra a), de la Ley 4/2000 .

En efecto, si la Ley 4/2000 condiciona en su artículo 38.6.a ) la renovación de las autorizaciones a la existencia o bien de un previo contrato de trabajo (que persiste o se renueva), o bien de un nuevo contrato laboral, debe entenderse que parte de una cierta continuidad en la relación laboral durante el período de tiempo al que se refería la autorización inicial. Y como es obvio, dicha relación laboral lleva aparejaba la 'situación de alta o asimilada al alta' de la que habla el Reglamento.

De los dos supuestos previstos en la letra a) del artículo 38.6 de la Ley Orgánica 4/2000 , el primero (la persistencia o renovación en la misma relación laboral) no es objeto del presente litigio. El Reglamento lo desarrolla en la letra a) del apartado segundo del artículo 71, letra que no es impugnada. El recurso se dirige, por el contrario, tan sólo contra las previsiones reglamentarias que se refieren a la existencia de un 'nuevo contrato' en el momento de expiración de la primitiva autorización, esto es, a las hipótesis en que no se haya producido la continuidad del mismo contrato de trabajo.

Posiblemente el Reglamento no hubiera contravenido el artículo 38.6.a) de la Ley si hubiera limitado la renovación de las autorizaciones ya extinguidas a aquellos casos en que la relación laboral no había sufrido interrupción alguna durante el período de vigencia de aquéllas. Pero, quizás por consideraciones ligadas a la inestabilidad laboral en tiempos de crisis (a la que aluden los recurrentes), ha optado por 'suavizar' la exigencia de continuidad en términos que, cuando menos, mantengan una cierta coherencia con el designio legislativo. A estos efectos los preceptos reglamentarios ahora impugnados exigen seis meses de trabajo por año (primera hipótesis) o tres meses por año (segunda hipótesis) respectivamente cuando, no dándose aquella continuidad laboral, sin embargo o bien exista un nuevo contrato (en la primera hipótesis) o bien el cese de la anterior relación laboral se hubiera debido a causas ajenas a la voluntad del trabajador (en la segunda hipótesis).

Ni una ni otra exigencia contravienen, pues, el artículo 38.6 de la Ley 4/2000 ; antes al contrario, son más favorables para sus destinatarios que un desarrollo puramente literal de aquél.'

CUARTO.- Y es que, en el caso de autos, a la vista de la vida laboral ( sin perjuicio de lo que se dirá respecto del contrato de trabajo vigente en el momento de la solicitud) el Sr. Pedro Enrique , tal y como el mismo reconoce, contando con una autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena inicial con validez desde el 06/11/2013 hasta el 05/11/2015, solo le constan 79 días con actividad laboral cotizada.

En concreto: En la primera anualidad:desde el 06/11/2013 hasta el 5/11/2014: le constan 133 días cotizados (concepto: prestación por desempleo hasta el 18-03-2014) .

En la segunda anualidad:desde el 6/11/2014 hasta el 05/11/2015: le consta, 79 días cotizados, esto es, 1 día (concepto: Liderlab ETT S.L del 29 al 30 de octubre de 2015 y 78 días ( concepto: D. Pablo Jesús Desde el 20 de febrero de 2015 al 20 de noviembre de 2015).

Por tanto, dicho presupuesto base, esto es, la actividad laboral, tanto en el supuesto b) como C del aparatado 2 del articulo 71 del Reglamento no queda acreditado, tal y como se recoge en la resolución administrativa y en la sentencia de instancia.

Pero es mas, se alega por el apelante, que la sentencia de instancia no ha valorado, la causa justificada esgrimida para no permanecer en el territorio español desde el 20 de abril de 2015 al 1 de octubre de 2015. Dicha causa alegada, fue la enfermedad de su hija. Aportando un certificado médico argelino de fecha diciembre de 2015 y el libro de familia.

Sin perjuicio de hacer constar que en el plazo de vigencia de la autorización desde el 06/11/2013 hasta el 05/11/2015, además, de la salida de España desde el 20 de abril de 2015 al 1 de octubre de 2015, consta de la copia del pasaporte aportado que, igualmente, entro en Alicante en 05-02-2014 (sin acreditar cuanto tiempo estuvo necesariamente fuera de España antes de dicha entrada), lo relevante, en el caso que nos ocupa, es que la denegación de la primera renovación en la resolución administrativa de fecha 24 de noviembre de 2015 se fundamenta en la falta de cumplimiento de los requisitos del articulo 71.2.b y c del Real Decreto 557/2011 , preceptos que como se ha dicho, tienen como epicentro la realización de la actividad laboral, sin hacer, por tanto, dicha resolución adminsirtativa pronunciamiento alguno sobre la posible extinción de la autorización por permanecer fuera de España durante más de seis meses en un periodo de un año al que alude el articulo 162.2c) del Reglamento, de ahí que como hace la juzgadora de instancia, la causa que motiva la falta de residencia en España que, en su caso, se podría hacer valer ante una hipotética extinción de autorización de residencia temporal, debe quedar al margen del objeto controvertido. Cuestión distinta a la anterior, es la mención en la resolución administrativa de las circunstancias que en el expediente se hacen constar, asi: ... en el hecho quinto... 'dicho pasaporte es una fotocopia que no esta cotejada con el original, no justificando, por tanto, que su estancia fuera España sea menor de 6 meses dentro del periodo de un año.' Mención congruente, con los hechos que, igualmente, se consignan, como son que si desde el 20 de febrero de 2015 al 20 de noviembre de 2015 está dado de alta en la Seguridad Social por el desempeño de la actividad laboral de empleado de hogar, en su pasaporte consta que desde el 09-05-2015 al 01-10-2015 esta fuera de España, esto es, 144 días. ( hecho cuarto: el periodo cotizado indicado anteriormente se computa desde el día 20/11/2015, fecha posterior a la caducidad de la autorización, en la que consta de baja como empleado de hogar. En ésta relación laboral que comienza el día 02-02-2015 y según consta en los sellos de su pasaporte, esta fuera de España 144 días, desde el 09-05-2015 hasta el 01-10-2015 ). Pues, a mayor abundamiento, consta en el expediente el informe emitido por la subinspectora laboral de empleo y seguridad social en el que concluye: 'se remite informe a la tesorería general de la seguridad social para la anulación del periodo de alta del trabajador en la empresa Dabdladji Aissa desde el 20 de febrero al 20 de noviembre de 2015 y no solo desde el 20 de abril de 2015 al 30 de septiembre de 2015, ...al considerar que hay indicios suficientes que demuestran la no existencia de ninguna relación laboral entre la partes'.

En definitiva, durante los dos años de vigencia de la autorización solo 1 día consta acreditado que el Sr.

Pedro Enrique realizara una actividad laboral. Todo ello, además, de no acreditar los requisitos posteriores y acumulativos del articulo 71.2c) del Real decreto, a saber, que en el momento de solicitud de la renovación tenía un contrato de trabajo en vigor ( a la vista del citado informe emitido por la subinspectora laboral de empleo y seguridad social), que ha buscado activamente empleo, mediante su inscripción en el Servicio Público de Empleo competente como demandante de empleo, a la vista de todo el periodo efectivamente acreditadoen que estuvo de baja y tampoco que la relación laboral que dio lugar a la autorización cuya renovación se pretende se interrumpió por causas ajenas a su voluntad.

Por lo expuesto, el recurso se desestima.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

La cuantía de la mismas se fijan en un importe económico total de 1000 €.

Fallo

1.-DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por DON Pedro Enrique representado por la procuradora Doñaa Remedios Lopez Quintana contra la sentencian º 271/16, de 29 de julio, que el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 9 de Valencia, ha dictado en el proceso 98/2016.

Esta resolución judicial desestima la pretensión de invalidez jurídica que el Sr Pedro Enrique articuló frente a la Resolución de la oficina de Extranjeros de la delegación del gobierno de la Comunidad Valenciana de fecha 10/02/2016 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la de 24/11/2015 por la que se acuerda denegar la solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena primera renovación formulada el 15 de octubre de 2015 de la Subdelegación del Gobierno de 21 de febrero de 2014.

2.-CONFIRMAR esta resolución judicial.

3.-IMPONER las costas procesales causadas en la segunda instancia a la parte apelante. Éstas llegan a una cuantía económica total de 1000 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la magistrada de esta Sala Sra.

Doña LOURDES PEREZ PADILLA que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.