Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 761/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 490/2018 de 04 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0008486
Procedimiento Ordinario 490/2018
Demandante: D./Dña. Virginia
PROCURADOR D./Dña. ROCIO MARSAL ALONSO
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 761/2019
Presidente:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Magistrados:
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid, a cuatro de diciembre de dos mil diecinueve.
VISTOS por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 490/2018 promovidos por la procuradora de los
tribunales doña Rocio Marsal Alonso, en nombre y representación de DOÑA Virginia , contra la resolución
dictada, el 14 de febrero de 2018, por el Consulado General de España en Nador (Marruecos), que deniega la
solicitud de visado de estancia de corta duración presentada, el 5 de febrero de 2018, por dicha recurrente;
habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por
el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Por la recurrente se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite.



SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dicte declare la resolución recurrida contraria a derecho y anulándola, reconociendo el derecho de la actora a obtener el visado solicitado.



TERCERO: A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.



CUARTO: Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. Recibido el pleito a prueba, se practicaron aquellos medios de pruebas que admitidos su resultado obra en autos. Finalmente, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que se verificó para el día 3 de diciembre de 2019, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº José Arturo Fernández García, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La recurrente, nacida en Marruecos el NUM000 de 1986 y con residencia en dicho país, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo la resolución administrativa reseñada en el encabezamiento de esta sentencia que deniega su solicitud de visado de estancia de corta duración con la finalidad de visitar a doña Apolonia , casada con su hermano don Eduardo , ambos nacidos en Marruecos y residentes en España, por un plazo de 30 días.

La resolución recurrida deniega la solicitud por los motivos: 'La información presentada para la justificación del propósito y las condiciones de la estancia prevista no resulta fiable .- No se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado'.



SEGUNDO.- La parte recurrente centra su recurso en la falta de motivación de la resolución recurrida si bien hace mención expresa de la documentación aportada por la actora en la solicitud, sin que por el consulado se le requiriera a que subsanara si hubiera faltado algún documento de los exigidos legalmente para obtener un visado como el presente.

La Abogacía del Estado, en su escrito de contestación de la demanda, solicita la confirmación del acto recurrido por ser a su criterio ajustado a derecho.



TERCERO.- Con relación a la causa de impugnación de falta de motivación del acto recurrido, se ha de señalar que a tenor de lo dispuesto en el artículo 20.2 de la Ley Orgánica reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones. En el artículo 27.6 de dicha ley se dispone que la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de reagrupación familiar o de estancia.

La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho, así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por lo tanto, el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.

Sin embargo, ha de añadirse que, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado - artículo 48.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.-, entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa.

Desde un punto de vista constitucional ( artículo 24 de la CE) la indefensión tiene un carácter material más que formal, de forma que únicamente concurre cuando el interesado se ve, de forma injustificada, imposibilitado para instar la protección judicial de sus derechos e intereses legítimos o cuando la vulneración de las normas procesales o procedimentales supone el cercenamiento del derecho a la defensa, siempre con la consecuencia del daño real y efectivo para los intereses del afectado al quedar privado de su derecho a alegar, probar y, en su caso, para replicar las argumentaciones contrarias ( Sentencias del Tribunal Constitucional 31/1984, 48/1984, 70/1984, 48/1986, 155/1988 y 58/1989, entre otras muchas).

En el presente caso, como arriba ya se ha expuesto, el acto originario recurrido deniega el visado de corta duración solicitado por dos causas previstas en la normativa aplicable y que luego se expondrá, que expresamente permite se haga en impreso a tal efecto. En la demanda, como arriba se ha reseñado en esencia, la parte demandante resalta la aportación por la solicitante de la documentación exigida y así lo reitera en cuanto a los puntos de hecho a efectos de los medios de prueba y que los concreta en el expediente administrativo. Ello determina que dicha parte conoce esos dos motivos legales como son la poca fiabilidad del motivo y de las condiciones de la estancia y la falta de arraigo que garantice que la solicitante retornará a su país de origen al final de la estancia, por lo que ha podido defenderse con alegaciones y articular medios de prueba en tal sentido (documental, esencialmente), no existiendo por ello la efectiva indefensión en tanto requisito legal para poder anular una resolución por falta de motivación. Otra cuestión es si el acto impugnado se ajusta o no a derecho, pero ello se examinará y se resolverá a continuación con la cuestión de fondo La resolución recurrida está aplicando, aunque no se recoja expresamente en las mismas, el artículo 5, c) del Reglamento (CE) nº 562/2006, del Código de Fronteras Schengen que exige la obligación de los solicitantes de un visado de estancia como el presente de 'presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de la estancia previsto como para el regreso al país de origen o el tránsito hacia un tercer país en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios'.

Se ha de indicar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente ordenamiento jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En el presente supuesto enjuiciado el artículo 15, en relación con los artículos 10 y 5, del Convenio para la Aplicación del Acuerdo de Schengen, dispone que los visados Schengen de corta duración, para una estancia que no exceda de tres meses, sólo podrán expedirse si el extranjero cumple las siguientes condiciones de entrada: poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios, y no estar incluido en la lista de no admisibles.

Asimismo, se ha de tener en cuenta que el artículo 28.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (vigente en la fecha de presentación de la solicitud), dispone que ' Se halla en situación de estancia de corta duración el extranjero que no sea titular de una autorización de residencia y se encuentre autorizado para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada, sin perjuicio de lo dispuesto en el capítulo II de este título para la admisión a efectos de estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado ' El artículo 29 del citado Real Decreto prescribe: 'Los visados de estancia de corta duración pueden ser: a) Visado uniforme: válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre. Podrá permitir uno, dos o múltiples tránsitos o estancias cuya duración total no podrá exceder de noventa días por semestre.

Únicamente en los supuestos previstos en el art. 39 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , el visado de estancia autorizará al titular para buscar empleo y solicitar la autorización de residencia y trabajo en España durante su vigencia en los términos y condiciones establecidos en este Reglamento, que el Ministerio de Trabajo e Inmigración completará mediante Orden al respecto.

b) Visado de validez territorial limitada: válido para el tránsito o la estancia en el territorio de uno o más de los Estados que integran el Espacio Schengen, pero no para todos ellos. La duración total del tránsito o de la estancia no podrá exceder de noventa días por semestre'.

El artículo 30 de dicha norma establece que ' El procedimiento y condiciones para la expedición de visados uniformes y de validez territorial limitada se regulan por lo establecido en el Derecho de la Unión Europea'.

Asimismo, prescribe a continuación: ' 2. En la tramitación del procedimiento, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando lo estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de su documentación personal o de la documentación aportada, la regularidad de la estancia o residencia en el país de solicitud, el motivo, itinerario, duración del viaje y las garantías de que el solicitante tiene intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado. En todo caso, si transcurridos quince días desde el requerimiento el solicitante no comparece personalmente, se le tendrá por desistido de su solicitud y se producirá el archivo del procedimiento.

3. Presentada en forma o subsanada la solicitud de visado y una vez instruido el procedimiento, la misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud resolverá motivadamente y expedirá, en su caso, el visado.

4. En el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea y expresará el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiese de plantearse y el plazo para la interposición'.

Con esta documentación exigida por la citada normativa se pretende evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar.

El acto recurrido recoge, como ya se ha dicho, unos motivos de denegación de la solicitud coincidente con los supuestos previstos en la normativa comunitaria expuesta y que habilita que la contestación a esa petición se haga en dichos términos.

En este punto se ha de aclarar que la expresada normativa no exige que la Administración tenga necesariamente que practicar entrevista a los solicitantes o requerirles de alguna documentación. La misma es clara respecto a los requisitos que han de cumplir aquellos, que presentarán la documentación exigida que estimen pertinentes en defensa de sus derechos. Por su parte, la delegación diplomática analizará si con la aportada es suficiente para resolver y si es necesaria o no la entrevista, que, se reitera, no tiene un carácter obligatorio. En principio, tal se desprende de la motivación del acto recurrido, éste concluye que con la documentación presentada no quedan acreditados los requisitos legalmente exigidos para obtener el presente visado en los términos de la motivación reseñada. La necesidad de requerimiento de documentación que menciona el actual artículo 68 de la ley 39/2015, de 1 de octubre, se remite a la exigida por la ley específica de que se trate, que en este caso es la expuesta; y en principio, tal se deduce del índice del expediente, los interesados presentaron la que entendieron era la exigida por la normativa aplicable y suficiente. Otra cuestión es que, como ha resuelto la Administración, la valoración de la documentación determina el no cumplimiento de los requisitos exigidos para obtener un visado como el presente se reseña en la resolución, por lo que a continuación se ha de examinar y valorar si esa conclusión se ajusta o no a derecho.

Se ha de destacar, en primer lugar, que en este caso la finalidad del visado de corta duración, tal como arriba se adelantó, y así se especifica en la solicitud y se concreta en la invitación, es que la solicitante visite a su cuñado y hermana residentes en Vitoria.

Con la solicitud se aporta la siguiente documentación, a tenor del expediente remitido en copia, respecto a la solicitante: .- Pasaporte.

.- Seguro de viaje.

.- Certificado de no trabajo.

Asimismo se adjunta carta de invitación del cuñado y certificado de matrimonio y libro de familia de éste; así como aval y compromiso de un amigo de la solicitante y documentación laboral y bancaria de éste.

En primer lugar, resaltar que no se ha aportado billetes de ida y vuelta coincidentes con las fechas de la visita.

Resulta sorprendente que yendo a visitar a una hermana y su cuñado con la finalidad de alojarse en el domicilio de éstos, sin embargo sea un tercero que se dice amigo quien avale económicamente a la solicitante. Ninguna documentación existe sobre esa especial amistad que justifique ese hacerse cargo de dichos gastos. Estos datos determinan la poca fiabilidad de la finalidad y condiciones de la estancia.

A ello añadir que en la estancia no se indica ninguna profesión y que la solicitante es soltera. Con la misma se aporta, como se ha expuesto, certificación de que no trabaja. Se ignora los medios de vida de la misma, que reside en una vivienda pues en ese documento se recoge un domicilio. Ninguna documentación se adjunta sobre su formación profesional, de si ha trabajado alguna vez, si tiene bienes, si ha realizado aportes a la Seguridad Social de su país, de si ha efectuado declaración al fisco, declaración de bienes, etc.

Igualmente, se ignora si esta persona tiene familia y con quién vive. Todo ello supone una falta de acreditación del arraigo económico, social y familiar que garantice que volverá a su país de origen cuando termine la visita.

Todos estos datos debidamente probados confirman los motivos legales recogidos en la resolución recurrida de la poca fiabilidad de la información presentada sobre el propósito y las condiciones de la visita y de que no se ha podido establecer la intención de la solicitante de abandonar el territorio de los estados miembros cuando termine su estancia en España.

Por todos estos razonamientos, procede desestimar el recurso pues el acto impugnado en los términos reseñados se ajusta plenamente a derecho.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador en su caso, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 300 €, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada. Ello con independencia de las costas que en su momento se impusieron en el trámite de prueba.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la representación de DOÑA Virginia contra la resolución recurrida descrita en el encabezamiento de esta sentencia; con imposición de las costas de este recurso a la parte demandante en cuantía máxima de 300 € y en los términos expuestos en el fundamento de derecho correlativo.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93- 0490-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049- 3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0490-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Francisco Javier Canabal Conejos D. José Arturo Fernández García D. José Damián Iranzo Cerezo