Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 762/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 8/2017 de 18 de Julio de 2017

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 8/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 5ª
SENTENCIA Nº 762-17
Iltmos. Sres:
Presidente
D FERNANDO NIETO MARTIN
Magistrados
D. JOS É BELLMONT MORA
Dª ROSARIO VIDAL MAS
D EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ
Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ
En Valencia a dieciocho de julio de dos mil diecisiete.-
Visto el recurso de apelación nº 8/17 interpuesto por apelada la DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE
LA COMUNIDAD VALENCIANA representada por la ABOGACÍA DEL ESTADOcontra la Sentencia nº 514/16
de fecha 18 de octubre dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 5 de VALENCIA en
procedimiento abreviado n.º 236/16, siendo parte apelada D. Jose Luis representado por la Procuradora
Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo contencioso administrativo nº 5 de VALENCIA dictó Sentencia nº 514/16 de fecha 18 de octubre en procedimiento abreviado n.º 236/16 con el siguiente pronunciamiento: ESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Jose Luis contra la resolución de 3 de marzo de 2.016 del Subdelegado de Gobierno de Valencia, dictada en expediente sancionador, que impone al recurrente sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en el mismo por periodo de 3 años, por la comisión de infracción prevista en el artículo 53.a) de la L.O. 4/2000, de 11 de enero , resolución que anulamos por no ser conforme a derecho, con condena en costas a la demandada.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia por la DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE LA COMUNIDAD VALENCIANA representada por la ABOGACÍA DEL ESTADO se interpuso recurso de apelación contra la misma solicitando su revocación y, en consecuencia la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto.- La parte apelada integrada evacuó el trámite de formalización de la oposición al recurso de apelación solicitando la desestimación del mismo y la plena imposición de costas a la parte apelante

TERCERO: Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa quedaron los autos pendientes de votación y fallo.



CUARTO..-Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día dieciocho de julio del año en curso, teniendo lugar la misma el citado día.



QUINTO-Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los Hechos de la sentencia apelada en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.



SEGUNDO.-El objeto del presente recurso lo constituye la Sentencia nº 514/16 de fecha 18 de octubre dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 5 de VALENCIA en procedimiento abreviado n.º 236/16con el siguiente pronunciamiento: ESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Jose Luis contra la resolución de 3 de marzo de 2.016 del Subdelegado de Gobierno de Valencia, dictada en expediente sancionador, que impone al recurrente sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en el mismo por periodo de 3 años, por la comisión de infracción prevista en el artículo 53.a) de la L.O. 4/2000, de 11 de enero , resolución que anulamos por no ser conforme a derecho, con condena en costas a la demandada.

La sentencia apelada sustenta su respuesta estimatoria en los siguientes hechos y fundamentos de derecho: La sentencia apelada en su FDº2º reproduce la doctrina del TJUE de fecha 23 de abril de 2.015, dictada en el Asunto C 38/2014 , que declara 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.'.

Que a su vez se remite a la sentencia del TSJCV de 12/4/2016 en la que se remite a lo dispuesto por el art. 5 de la Directiva relativo a aquellas circunstancias que se oponen a la devolución en relación con los apartados 2 a 5 del art. 6 teniendo en cuenta, para no adoptar la decisión de retorno, el interés superior del niño, la vida familiar y el estado de salud del ciudadano extranjero para ponderar, aplicando el principio de proporcionalidad, si resulta procedente la sanción de expulsión o la de multa.

Trasladado lo anterior al supuesto enjuiciado refiere el juez de la instancia que ha quedado debidamente acreditado que el ciudadano extranjero padece Diabetes mellitus tipo 1 que debe tratarse con insulina, y que la falta de tratamiento o mal cumplimiento del mismo ha dado lugar a distintos ingresos hospitalarios,aportándose los correspondientes informes médicos.

Y todo ello,prosigue el juez a quo, sin que para la valoración de las anteriores circunstancias sea necesario que el ciudadano extranjero haya solicitado, con carácter previo, una autorización de residencia temporal por razones humanitarias al sufrir una enfermedad sobrevenida de carácter grave al amparo del art.

126 del RD 557/2011 .

A ello se une que el extranjero se encontraba documentado y no existen notas negativas de su conducta en España más allá de dos infracciones de la ley de extranjería pero careciendo de antecedentes penales, y sin que las alegaciones sobre su estado de salud, invocadas en sede administrativa, hayan sido debidamente valoradas, circunstancias, todas ellas, que concluyen con la estimación del recurso interpuesto.



TERCERO: Frente a ellolaparte apelanteintegrada por la SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO esgrime en esta instancia los siguientes motivos de impugnación: Solicita la revocaci ón de la sentencia apelada alegando, con carácter previo, lo procedencia del procedimiento preferente escogido para la tramitación del presente expediente sancionador al concurrir riesgo de incomparecencia tal y como se recoge en el acuerdo de iniciación del expediente sancionador, máxime cuando ya había sido detenido en dos ocasiones anteriores por infracción de la ley de extranjería y el pasaporte no fue aportado hasta el trámite de alegaciones.

Que por todo ello concluye la apelante señalando que en el presente supuesto la sanción de expulsión impuesta se encuentra debidamente motivada en la situación ilegal del recurrente en nuestro país y todo lo anterior debe conducir, sin más, a la revocación de la sentencia apelada con la correlativa estimación del recurso interpuesto.

D. Jose Luis opone solicitando la confirmación de la sentencia apelada al constar que el recurso de apelación no rebate en ningún caso el motivo principal que ha dado lugar a la estimación del recurso interpuesto concretado en el estado de salud del ciudadano extranjero , todo ello de conformidad con lo dispuesto en los art. 5 y 6 de la Directiva, de manera que, no desvirtuándose tales extremos y no conteniendo en definitiva crítica alguna a los anteriores argumentos dicho motivo resulta más que suficiente para proceder a su desestimación.



CUARTO:- Debe advertirse con carácter previo que a diferencia de la denominada 'doble instancia', que supone una segunda posibilidad de analizar nuevamente y con plenitud la pretensión, la finalidad del recurso de apelación es la depuración de un previo resultado procesal obtenido en la primera instancia, de modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

Es precisamente esa naturaleza revisora que caracteriza el recurso de apelación, la que impide plantear, en esta instancia, cuestiones nuevas que no fueron suscitadas en la vía judicial previa y sobre las que no pudo pronunciarse en su día la sentencia apelada a cuyo examen, se ciñe en definitiva, el enjuiciamiento por parte de esta Sala en sede de apelación.

Asimismo resulta importante determinar a los efectos de la apelación que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85.1 de la Ley jurisdiccional de 1.998, el escrito de interposición del recurso de apelación habrá de expresar la argumentación del apelante no sólo sobre el fondo del litigio sino, de manera especial, sobre los eventuales errores de la sentencia (o, en su caso, sobre los defectos de procedimiento seguido en primera instancia que pudieron tener relevancia para el fallo), errores que, como decíamos, pueden ser errores de hecho (sobre su constatación o sobre su apreciación), como de derecho (interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación de normas) sin que la mera repetición de los argumentos esgrimidos en la primera instancia, sin someter a la debida crítica la sentencia apelada, resulte suficiente desde la perspectiva de la prosperabilidad del recurso.

Entrando en el examen de los motivos de impugnación sobre los que versa la presente apelación se concretan los mismos, en la delimitación del procedimiento preferente escogido por la administración para tramitar el presente expediente sancionador, como el más adecuado, frente al procedimiento ordinario, invocando la sentencia del TJUE y de las circunstancias que concurren en este supuesto concreto para confirmar la sanción de expulsión impuesta y el cauce procedimental escogido.

No obstante si examinamos la sentencia apelada ningunamención se contiene en la misma sobre el procedimiento escogido por la administración para tramitar el presente procedimiento sancionador por cuanto que, en el escrito de demanda, tampoco se incorpora motivo de impugnación alguna al respecto, siendo el motivo por el cual se estima el recurso interpuesto,el estado de salud del ciudadano extranjero y con ello, la concurrencia de la excepción prevista en el art 5 y 6 de la Directiva para que pueda producirse la expulsión, y todo ello sin que el recurso de apelación formulada haga alusión, críticao referencia alguna al argumento estimatorio de la demanda sustentado en el estado de salud del recurrente o, en definitiva, a los razonamientos contenidos en la sentencia apelada sobre dichoestado de salud para sustentar, en éste,la estimación del recurso interpuesto.

La falta de crítica a dicho extremo impide que el presente recurso de apelación pueda prosperar, no pudiendo valorar esta Sala las afirmaciones vertidas sobre esta cuestión por la sentencia apelada cuando la apelación no incorpora motivo impugnatori alguno sobre dicho argumento y sin que los extremos que se combaten en el recurso de apelaciónaparezcan recogidos o expresados en la sentencia apelada de manera que, no incorporándose crítica alguna a los motivos sobre los cuales la sentencia apelada estima el recurso interpuesto no cabe más que proceder a su íntegra desestimación.



QUINTO: Con expresa imposición de costas al apelante de conformidad con lo dispuesto por el art.

139 de la LJCA y costas que deberán limitarse, según el prudente arbitrio de este Tribunal a 850 euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por apelada la DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE LA COMUNIDAD VALENCIANA representada por la ABOGACÍA DEL ESTADO contra la Sentencia nº 514/16 de fecha 18 de octubre dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 5 de VALENCIA en procedimiento abreviado n.º 236/16, siendo parte apelada D. Jose Luis representado por la Procuradora Con costas para el apelante en los términos expresados por el FDª 5º de la presente resolución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.-