Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 762/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 304/2015 de 25 de Julio de 2018

Encabezamiento

RECURSO nº 304/2015
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SENTENCIA Nº 762/18
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. MANUEL J. BAEZA DÍAZ PORTALES
Magistrados:
D. LUIS MANGLANO SADA
D. AGUSTÍN GOMÉZ MORENO MORA
Dª Mª JESÚS OLIVEROS ROSSELLÓ.
En la Ciudad de Valencia, a veinticinco de julio de dos mil dieciocho.
VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo no304/2015 en el que han sido
partes, como recurrente la mercantil COMPAÑÍA INTERNACIONAL OITC SL,representada por la Procuradora
Dª Margarita Ferrá Pastor y asistida por el Letrado D. Salvador José Llopis Nadal y como demandado, el
Tribunal Económico Administrativo Regional, que actuó bajo la representación del Abogado del Estado. La
cuantía del recurso se fijó en 116.084,72 euros. Ha sido ponente la Magistrada Dª Mª JESÚS OLIVEROS
ROSSELLÓ.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.



SEGUNDO.-La representación de la parte demandada, contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.



TERCERO.-No habiéndose recibido el proceso a prueba, y presentados los escritos de conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO.-Se señaló la votación para el día 10 de julio de 2018.



QUINTO.-En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo interpuesto porla mercantil COMPAÑÍA INTERNACIONAL OITC SL,la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 22 de diciembre de 2014, parcialmente estimatorio de la reclamación económico administrativa nº46/09420/13 y acumulada nº 46/09677/13, formuladas por la actora frente a laliquidación,en materia de Impuesto por el concepto Impuesto sobre el Valor Añadido, periodos 1T de 2009 a 4T de 2011, liquidación de fecha 22 de Julio de 2013, y frente al acuerdo sancionador por infracción tributaria por importe de 74.117,29 euros. El TEAR anuló parcialmente la liquidación y totalmente el acuerdo sancionador. En ejecución del acuerdo del TEAR se dicto acuerdo de ejecución que dio lugar al acuerdo de liquidación IVA ejercicios 2009 a 2012, importe 116.084,72 euros, cuya reclamación fue destinada por resolución del TEAR de 17 de abril de 2015 frente a la que se amplió la demanda.

Consta en el expediente administrativo: La resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 22 de diciembre de 2014, establece: Se cuestiona en este caso si resulta aplicable el tipo reducido previsto en el apartado seis del artículo 91.Uno de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, a las entregas de determinados equipos para tratamiento con láser denominados ACCENT, ACCENT XL, SOPRANO, SOPRANO XL, SOPRANO A 8', HARMONY, HARMONY XL, HARMONY ELITE, ARIA ELITE, SPA ACCORD SYSTEM, PIXEL CO2 y ACCESORIOS.

El citado apartado señala: ' 6.º Los aparatos y complementos, incluidas las gafas graduadas y las lentillas que, por sus características objetivas, sean susceptibles de destinarse esencial o principalmente a suplir las deficiencias físicas del hombre o de los animales, incluidas las limitativas de su movilidad y comunicación.

Los productos sanitarios, material, equipos o instrumental que, objetivamente considerados, solamente puedan utilizarse para prevenir, diagnosticar, tratar, aliviar o curar enfermedades o dolencias del hombre o de los animales.

No se incluyen en este número los cosméticos ni los productos de higiene personal, a excepción de compresas, tampones y protegeslips.' Invoca la recurrente la existencia de diversas consultas vinculantes planteadas a la DGT (V0351-06, V2452-06, V2085-08, V04445-09 y V2737-09) en las que apartaos de tratamiento análogos a los aquí cuestionados han sido considerados como productos sanitarios. Añade además que la propia recurrente planteó una consulta (V0308-10) en relación con el tipo aplicable a los aparatos denominados SOPRANO, HARMONY XL, ACCENT y ACCENT XL, en la que la DGT concluye que dichos aparatos tienen la condición de aparatos sanitarios. Así dice la consulta mencionada: 'En consecuencia con todo lo anterior esta Dirección general le informa que tributarán por el Impuesto sobre el Valor Añadido al tipo impositivo del 7 por ciento las entregas, adquisiciones intracomunitarias e importaciones de los equipos a que se refiere el escrito de consulta: SOPRANO, HARMONY XL, ACCENT y ACCENT XL, dado que tienen la consideración de productos sanitarios según las directrices marcadas por las autoridades competentes en la materia y se ajusta a lo dispuesto en los puntos anteriores de esta contestación.' Considera la Dependencia Regional que no resulta aplicable el tipo reducido, fundamentalmente, porque examinado el manual del usuario de los citados equipos, aportado por el interesado, se deduce que aunque se destinan primordialmente a tratamientos sanitarios, tal afectación no es exclusiva, siendo susceptible de ser utilizado en tratamientos estéticos o cosméticos destinados a mejorar la belleza de las personas o a mejorar el aspecto exterior de las mismas.

Añade además la Dependencia que no resulta aplicable la consulta vinculante aportada, ya que después de examinar la documentación aportada al remitir la consulta, considera que se han resaltado artificiosamente las finalidades médicas de los equipos, mientras que el análisis de los usos a que se destinan en la práctica los aparatos, de acuerdo con los manuales de usuario así como con la información disponible en la página web del distribuidor en España, son fundamentalmente tratamientos estéticos o dermocosméticos, tales como la fotodepilación, rejuvenecimiento de la piel (estiramientos, eliminación de arrugas, estrías, cicatrices. ..) , liposucciones, etc.

Discrepa este Tribunal de la interpretación que realiza la Dependencia Regional del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, que dispone ' En tanto no semodifique la legislación o la jurisprudencia aplicable al caso, se aplicarán al consultante loscriterios expresados en la contestación, siempre y cuando la consulta se hubiese formuladoen el plazo al que se refiere el apartado 2 del artículo anterior y no se hubieran alterado lascircunstancias, antecedentes y demás datos recogidos en el escrito de consulta', pues difícilmente puede defenderse, bajo la genérica consideración que se ha reflejado en el párrafo anterior, que se han alterado los antecedentes cuando se está consultando y contesta la DGT a la calificación de unos equipos concreto identificados plenamente por sus denominaciones comerciales, independientemente del hecho que al actuario le parezca más o menos correcta la contestación evacuada por la DGT o que considere que debería haberse contestado previa la contrastación de una mayor información de la que se utilizó. Pero lo que, a juicio de este Tribunal, resulta incontestable es que mientras no se acredite que ha existido un cambio en los equipos comercializados bajo las denominaciones antes mencionadas o no se haya producido un cambio en las condiciones técnicas que los mismos tenían, la consulta se refiere y ha sido evacuada sobre unos aparatos concretos y el criterio de la DGT es imperativo para los órganos de aplicación de los tributos.

Este criterio ha sido seguido además por la Dependencia Regional de Andalucía de Aduanas e IIEE en acuerdo de liquidación dictado con fecha 17/2/14 en la que considera, sobre la base de la consulta vinculante formulada por el recurrente, que los aparatos controvertidos eran productos sanitarios y que podían en consecuencia aplicar el tipo reducido.

Debe añadirse a la anterior argumentación que la contestación de la DGT se evacua siguiendo el criterio manifestado en informe sobre la calificación de los productos como sanitarios elaborado por el organismo competente del Ministerio de Sanidad, que se remite a unos estándares de calificación de los productos que los identifica como producto sanitario, que se cumplen en el presente caso. El análisis que realiza el actuario sobre los manuales de usuario de equipos técnicos complejos, no aceptando en consecuencia lo que resulta de tales certificaciones de los productos, simplemente no resuelta aceptable desvirtuar tales estándares de calificación, pues éste carece de los conocimientos técnicos, como igualmente carece de ellos este tribunal, para enjuiciar si cumplidos los estándares exigidos el producto es sanitario o no, criterio que es contrario al criterio manifestado por el organismo competente del Ministerio de Sanidad y aceptado además por la DGT.

Todas estas consideraciones, sin embargo, no son aplicables a los accesorios, que en todo caso deben tributar al tipo general, al no cumplir con la definición de producto sanitario.

En consecuencia, no cabe sino anular parcialmente la liquidación.



SEGUNDO.-La parte actora alega que el TEAR anulo el acuerdo sancionador y confirmó solo en parte la liquidación originaria por IVA nacional en la parte relativa a los accesorios, y fue ampliado el recurso contra el acuerdo de liquidación dictado en ejecución de la resolución del TEAR. Añade que el procedimiento inspector tuvo por objeto dos regularizaciones, la correspondiente al IVA a la importación y al IVA nacional, el TEAR estimo las reclamaciones contra el IVA a la importación, concluyendo que todo lo importado debía tributar al tipo de IVA reducido, sin embargo de manera sorprendente el TEAR respecto al IVA nacional, a diferencia de lo dicho en el IVA a la importación establece que el tipo general es aplicable a los accesorios que comercializa la actora. Analizando los mismos productos en dos operaciones alcanza dos conclusiones distintas.

La administración califica erróneamente como accesorios los diodos y cabezales, se aporta como doc nº 2 de la demanda informe pericial emitido por el técnico garante de OITC constatando que los diodos y cabezales son piezas esenciales de los productos y no accesorios y consta en el ramo de prueba los manuales de los productos comercializados, por lo que es improcedente la calificación de partes fundamentales de los productos como accesorios, alega la CV de 18 de febrero de 2018, V0308-10, formulada por la propia actora.

Se aplica por el TEAR, sin embargo excluye los accesorios calificando como tales a piezas que no lo son pues son partes fundamentales. El concepto de accesorios se recoge en el art 2 del RD 1591/2009 de 16 de octubre por el que se regulan los productos sanitarios. Y su calificación precisa la opinión de un técnico, tal como justifica la actora, por lo que y habida cuenta de la dificultad tecnológica de los productos analizados la falta de dicho criterio supone la nulidad de la liquidación. Aduce además la falta de motivación de la liquidación pues la actora ignora con qué criterio se asume por la administración qué partes son accesorios. Añade en su escrito de conclusiones que la contestación a la demanda nada dice de los argumentos de la litis.

El Abogado del Estado se opone al recurso y solicita la desestimación de la demanda.



TERCERO.- En el caso de autos, hay que comenzar precisando cuales son los términos de la litis, pues tal como alega la actora en su escrito de conclusiones el Abogado del Estado aduce una contestación sobre una cuestión zanjada en la resolución del TEAR. En la primera o inicial resolución del TEAR - parcialmente estimatoria- se resuelve la cuestión sobre si resulta aplicable el tipo reducido previsto en el apartado seis del artículo 91.Uno de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, a las entregas de determinados equipos para tratamiento con láser denominados ACCENT, ACCENT XL, SOPRANO, SOPRANO XL, SOPRANO A 8', HARMONY, HARMONY XL, HARMONY ELITE, ARIA ELITE, SPA ACCORD SYSTEM, PIXEL CO2 y ACCESORIOS y se resuelve en sentido positivo, si bien se determina que determinadas partes de dichos productos -en concreto los diodos y cabezales- son accesorios y como tales tributan por el tipo general del IVA, y no por el reducido de los productos sanitarios. Como consecuencia de dicho criterio y en su ejecución se dicta la segunda liquidación ajustada al mismo y que asimismo se combate en autos. Por ello, la disputa presente queda reducida, no a la aplicación del tipo impositivo correspondiente a los precitados productos, pues ha quedado resuelto por el TEAR que el referido material es sanitario y ambas partes, están de acuerdo en que los accesorios de aquellas también tributan al tipo general. En lo que discrepa del criterio administrativo la parte actora, es en la calificación como 'accesorios' de piezas que considera no son tales sino partes fundamentales del producto por lo que deben tributar también al tipo reducido de productos sanitarios. Este es el objeto de la litis, y así centrado, la contestación a la demanda carece de contenido.

Pues bien, la calificación como parte del producto y no como elemento accesorio, ha sido acreditada por la parte actora a través, sustancialmente, del informe pericial que aporta con su demanda, como doc nº 2 consta el informe pericial emitido por el técnico garante de OITC constatando que los diodos y cabezales son piezas esenciales de los productos y no accesorios. Además consta en el ramo de prueba, los manuales de los productos comercializados, por ejemplo respecto al equipo Harmony, obra en el expediente, (pag A-9 epígrafe A.5) en el manual el relato de sus accesorios, y entre ellos no se cita a los diodos ni a los cabezales. Lo mismo sucede respecto a los restantes productos. Por ello la conjunta valoración de los elementos probatorios indicados, nos conduce a la conclusión de que los diodos y cabezales son piezas esenciales de los productos y no accesorios, pues la decisión administrativa al respecto carece de todo soporte técnico que sustente la conclusión. Esta afirmación nos conduce a la estimación del recurso

CUARTO.- De conformidad con el criterio mantenido por el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se imponen las costas a la parte demandada, sin que la cuantía por honorarios de Letrado pueda exceder de 1.500 euros ni de 334,38 euros la de derechos de Procurador.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- ESTIMARel recurso contencioso administrativo interpuesto porla mercantil COMPAÑÍA INTERNACIONAL OITC SL, contra los actos citados en fundamento jurídico primero los cuales se anulan por ser contrarios a derecho.

2.- Se imponen las costas a la parte demandada.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Letrada de la Administración de justicia, certifico.