Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 762/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 968/2017 de 25 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Novena C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2014/0010037
Recurso de Apelación 968/2017
Recurrente: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Recurrido:
SENTENCIA No 762
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN NOVENA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Ramón Verón Olarte
Magistrados:
Da. Ángeles Huet de Sande
D. José Luis Quesada Varea
D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo
En la Villa de Madrid a veinticinco de octubre de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid el presente recurso de apelación nº 968/2017, interpuesto por la Delegación del Gobierno en Madrid,
asistida por el Abogado del Estado, contra la sentencia nº 274/2017, de 22 septiembre 2017, dictada en el
procedimiento abreviado nº 221/2014, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 16 de Madrid. El
demandante de la primera instancia no se ha personado en esta apelación.

Antecedentes

PRIMERO: La sentencia apelada contiene el siguiente fallo: 'Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Severino contra la resolución de 13 de marzo de 2014, de la Delegada del Gobierno de Madrid, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Oficina de Extranjería de 11 de octubre de 2013, que deniega la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, de Severino , de nacionalidad marroquí, en Expediente NUM000 , y anulo dicha resolución, por considerar que la misma no es de conformidad a derecho, debiendo la Administración conceder al recurrente la tarjeta solicitada, sin expresa condena en costas .'

SEGUNDO: Contra esta sentencia interpuso recurso de apelación la Abogacía del Estado ante el Juzgado nº 16, sin que la actora presentara escrito alguno y, admitido el recurso por el Juzgado 'a quo', fueron remitidas las actuaciones a este Tribunal Superior de Justicia, turnándose a esta Sección.



TERCERO: Recibidas las actuaciones y personada en forma ante esta Sala sólo la apelante, quedaron los autos conclusos y pendientes para votación y fallo.



CUARTO: En este estado se señala para votación y fallo el día 18 octubre 2018, teniendo lugar así.



QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ramón Verón Olarte.

Fundamentos

PRIMERO: La resolución impugnada ante el Juzgado deniega la solicitud de permiso de residencia permanente de familiar comunitario efectuada por don Severino al así recomendarlo razones de orden público.

La sentencia apelada estima la alegación del actor y considera que no concurren esas razones de orden público acogidas por la Administración y que la licencia hubo de ser expedida materialmente por silencio positivo.



SEGUNDO: La resolución del presente litigio precisa del análisis de los siguientes hechos: En el año 2012 se denegó al actor una petición idéntica por ser contraria a la concesión de la autorización al orden y a la seguridad públicos en atención a que estaba encausado en un procedimiento penal seguido en el Juzgado de lo Penal número 3 de Madrid. El encausamiento conllevó, asimismo, que la Administración decretada la expulsión del demandante del territorio nacional, si bien es cierto que, posteriormente, tal orden de expulsión fue revocada.

El día 1 julio 2013 presentan solicitud de residencia de familiar, ciudadano de la Unión Europea, dado que convivía con una súbdita alemana.

El mismo día de la presentación de la solicitud, la Administración requiere al interesado para que aporte el original del documento de identidad de su pareja de hecho así como el original de la solicitud firmada por ambos interesados. El requerimiento es atendido de manera inmediata (1 julio 2013) por el demandante de la primera instancia.

A los folios 13 y siguientes del expediente administrativo aparece la petición de informe interesada por la Delegación del Gobierno a la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras. Tal requerimiento es cumplimentado el día 30 julio 2013.

El día 15 octubre 2013, habiendo transcurrido más de tres meses desde la fecha de presentación de la solicitud inicial, solicita el señor Severino la expedición de la tarjeta de residencia interesada lo que había sido denegado expresamente por resolución de la Delegación del Gobierno de fecha 11 octubre anterior que se notificó al interesado el 22 octubre 2013.

Contra dicha resolución denegatoria formula el demandante de la primera instancia recurso de alzada que es desestimado, al igual que el acto recurrido en alzada, por motivos de orden y seguridad pública.

Confirmada la resolución administrativa que le niega la autorización, acude el interesado ante la jurisdicción contenciosa en la que recae sentencia en primera instancia de 22 septiembre 2017 del Juzgado número 16 de Madrid.

Contra esta sentencia se alza en apelación la Abogacía del Estado en asistencia de la Delegación del Gobierno exponiendo diversos argumentos en pro de la tesis acogida por la Administración y concluyendo que concurren razones de orden público que aconsejan la denegación de la residencia del interesado y que no opera en este caso el silencio positivo por la falta de cumplimiento de todos los requisitos exigidos para ello.



TERCERO: La alegación relativa al silencio positivo no debe prosperar.

El Juzgado que dictó la sentencia apelada tras recoger que el requerimiento para completar la documentación suspende el plazo para dictar la resolución conforme al artículo 42.5 de la Ley 30/92, afirma que 'ahora bien, el requerimiento se realizó el mismo día de la solicitud, aportando los documentos ese día inicial, por lo que no cabe considerar ampliado el plazo en este caso. En consecuencia, sólo cabe anular la citada resolución expresa denegatoria al ser contraria al sentido positivo del silencio ya producido (artículo 43.3 de la LRJyPAC)'.

La Sala no puede aceptar la tesis contenida en la sentencia apelada por resultar de aplicación la Disposición Adicional Primera dela LOEX la cual dispone: ' Disposición adicional primera. Plazo máximo para resolución de expedientes.

1.- El plazo general máximo para notificar las resoluciones de las solicitudes de autorizaciones que formulen los interesados a tenor de lo previsto en esta Ley será de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas; ello, sin perjuicio del plazo máximo de 15 días naturales establecido por la normativa comunitaria en relación con procedimientos de solicitud de visado de tránsito o estancia (así como de las excepciones previstas en la misma para su posible ampliación). Transcurrido el plazo para notificar las resoluciones de las solicitudes, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, éstas podrán entenderse desestimadas.

2. Las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, la renovación de la autorización de trabajo, así como las solicitudes de autorización de residencia de larga duración que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas'.

En el caso que nos ocupa nos encontramos en el primero de los párrafos transcritos en cuanto que se trata de primera solicitud y no de la prórroga contemplada en el párrafo segundo. Por tanto, transcurrido el plazo para la resolución del expediente se produce el silencio negativo como claramente se dispone en el último inciso del apartado primero transcrito.

En consecuencia, la Sala rechaza la primera razón acogida por la sentencia apelada que fue invocada por la demanda que la primera instancia y, por tanto, acoge en este punto las alegaciones del Abogado del Estado.



CUARTO: Pero ello no quiere decir que se deba, sin más, estimar el recurso de apelación que del representante de la Administración pues se ha de dar respuesta en la presente sentencia de las alegaciones efectuadas en la primera instancia por el actor y que no han sido objeto de tratamiento en la sentencia apelada.

En concreto, se ha de decidir acerca de si la concesión de la autorización interesada podría poner en peligro el orden y la seguridad públicos de España.

Para ello se ha de concretar qué se debe entender por 'razones de orden público' ya que han sido éstas las que han sustentado la denegación por la Administración de la autorización de residencia de familiar comunitario solicitada por el demandante ante el Juzgado, denegación que ha tenido como sustento tal concepto contenido en el art. 15 del RD 240/2007.

La necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El art. 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia 'por razones de orden público, seguridad pública o salud pública'. Ahora bien, 'las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado', la cual 'deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad'. El precepto establece, además, en términos categóricos: 'La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas'.

Como dijimos en la sentencia recaída en el PO 426/17 de fecha 22 marzo 2028, el art. 15 del RD 240/2007, de 16 de febrero, aquí aplicable, refleja ya con fidelidad ese contenido. Y así, en su apartado 5.d) se dispone que cuando la denegación de la tarjeta de residencia 'se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.' Pero es más, igual interpretación ha acogido el Tribunal Supremo español conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Europeas (TJCE). La STS de 11 de diciembre de 2003, se basaba en la STJCE de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96, Donatella Calfa), que, siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77 ) en relación con la expulsión de un ciudadano de un Estado miembro, asimila las razones de orden público con la existencia de 'una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida'.

La STJCE de 10 de julio de 2008, C-33/2007, se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: '(23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C- 482/01 y C-493/01, Rec. p. I-5257, apartado 66)'. Y prosigue: '24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38, que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general'.

Por si no bastara con estas citas, igual doctrina ha sido aplicada por esta misma Sala del Tribunal Superior, por ejemplo en SS 1604/2005, de 15-12, y 812/2007, de 13-12, de su Sección 1ª, y 307/2008, de 24-3, de la Sección 3ª.



QUINTO.- Como hemos visto, el propio art. 15.5.d) del RD 240/2007, recogiendo la reiterada y constante jurisprudencia comunitaria e interna sobre el concepto de orden público, impide que su amenaza pueda derivarse, por sí sola, de la existencia de una previa condena penal o de meras razones de prevención general, y esto es, precisamente, lo que ha ocurrido en este caso ya que la resolución denegatoria de la solicitud sólo se sustenta en el encausamiento del actor en una causa penal.

El efecto, el recurrente se encuentran en causado en un procedimiento penal seguido en el Juzgado de lo Penal número 3 de Madrid. No consta que haya en la actualidad sentencia y, menos aún, que ésta sea firme. En esta situación sólo podría tenerse en cuenta la existencia de tal proceso como causa justificativa de la denegación de la licencia administrativa si se presumiera la culpabilidad del encausado lo que sería frontalmente contrario a la constitucional presunción de inocencia, por lo que debemos rechazar ab límine tal interpretación.

Así pues, el presente recurso de apelación ha de ser desestimado no porque opere el silencio positivo en el presente caso sino por no haberse acreditado en absoluto la existencia de peligro de orden público.



SEXTO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998, no procede condenar a la única parte personada en esta instancia en las costas de esta apelación, en aplicación del principio del vencimiento.

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso de apelación nº 968/2017, interpuesto por la Delegación del Gobierno en Madrid, asistida por el Abogado del Estado, contra la sentencia nº 274/2017, de 22 septiembre 2017, dictada en el procedimiento abreviado nº 221/2014, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 16 de Madrid, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS el fallo de la mencionada sentencia.

No ha lugar a hacer un pronunciamiento expreso sobre las costas en esta segunda instancia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2583-0000-85-0968-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2583-0000-85-0968-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Ramón Verón Olarte DÑA. Ángeles Huet de Sande D. José Luis Quesada Varea D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D.

Ramón Verón Olarte, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.