Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 762/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 138/2017 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION [RPL] - 000138/2017

N.I.G.: 03014-45-3-2015-0001454

SENTENCIA Nº 762/19

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidente

Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D RICARDO FERNANDEZ CARBALLO-CALERO

Dª ANA PEREZ TORTOLA

En VALENCIA a diecisiete de octubre de dos mil diecinueve.

VISTO, el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Eugenia representada por la Procuradora Dña. Francisca Caballero Caballero y defendida por el Letrado D. Aurelio Ruiz García, contra la Sentencia n.º 372/2016 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Alicante, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 398/2015, siendo apelada la AUTORIDAD PORTUARIA DE ALICANTE, que comparece a través de la Procurador Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n.º 372/2016 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Alicante, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 398/2015.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por la actora, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se declare la nulidad de la convocatoria impugnada y reconozca el derecho de la demandante a que se le valoren los méritos aportados y acreditados ante el SERVEF, por entender que, de haber sido así, le habría correspondido la plaza en litigio.

La parte apelada formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación planteado de contrario con imposición de costas a la contraparte.

TERCERO.-Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 1 de octubre de 2019, como fecha para votación y fallo.

CUARTO.-Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. Ana Pérez Tórtola quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 372/2016 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Alicante, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 398/2015.

En el fallo se dice:

'Que debo desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Eugenia contra la Autoridad Portuaria de Alicante, en impugnación de la resolución mencionada en el encabezamiento de la presente sentencia, declarando la conformidad a Derecho de la misma.

Con imposición de las costas procesales causadas a la parte recurrente.'

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes:

'PRIMERO: Se presenta por la actora recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Autoridad Portuaria de Alicante, de fecha 15 de mayo de 2015, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la provisión de una cobertura de plaza de personal laboral de Técnico de la Oficina de Secretaría General, mediante proceso de cobertura externa, oferta de empleo nº 430586/0, tratándose de un contrato de relevo por jubilación. Se interesa por la recurrente el dictado de una sentencia estimatoria del recurso, en la que se anulase el acto recurrido o, subsidiariamente, se reconozca el derecho de la recurrente a que le sean valorados los méritos alegados y documentos consistentes en 1) valoración del idioma valenciano, 2) valoración de la experiencia profesional, con el máximo de puntuación por los años acreditados, 3) valoración de los cursos de informática en la educación, realizados en la Universidad Miguel Hernández. Frente a lo argumentado de contrario se alza la Administración demandada, sosteniendo la conformidad a derecho de la resolución dictada; todo ello en base a las argumentaciones expuestas en su contestación y que se dan aquí por reproducidas en aras a la brevedad.

Y la cuestión litigiosa es abordada y resuelta en la sentencia apelada de la forma en que se reseña a continuación -destacando en el texto lo que se considera de especial interés-:

'SEGUNDO: Por definido en el precedente fundamento de derecho lo que constituye objeto del presente proceso, resulta variada la argumentación en que la recurrente apoya tanto su pretensión principal como la subsidiaria, deducidas en el suplico de su demanda; sustancialmente referida a una presunta falta de adecuación de la convocatoria a los principio de publicidad, transparencia o imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección; la inadecuada compasión del tribunal; la falta de transparencia, no conociendo la recurrente la puntuación que se adjudicaba por el tribunal a los aspirantes; la inadecuada discrecionalidad técnica en cuanto a las puntuaciones y criterios utilizados; cuestionando, asimismo, la distribución de la puntuación, de la base octava de la convocatoria; la sobrevaloración de la entrevista; así como la falta de valoración de méritos de la recurrente. En orden a resolver sobre la cuestión de fondo planteada y los distintos matices derivados de la argumentación en que la recurrente apoya su impugnación, conviene en primer término determinar la normativa que resulta de aplicación al caso. Al efecto, es de significar que la Autoridad Portuaria, si bien sí se inserta en el Sector Público, no es una Administración Pública, lo que supone que para la actuación llevada a cabo por la misma en relación al proceso selectivo desarrollado, debía regirse por su propio Convenio (II Convenio Colectivo de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias, de 2005), el RDLeg 2/2011, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos y el E.T. en cuanto a sus efectos y resolución; sin que resulte de aplicación el estatuto funcionarial, Ley 7/2007 (como se alega por la demandante) sino únicamente en cuanto a los principios selectivos, pero no en cuanto a sus artículos funcionariales. Destaca de dicha regulación, el art 50 de la Ley de Puertos , que al regular la Selección de Personal, prevé: 'La selección de personal se realizará de acuerdo con los sistemas basados en los principios de igualdad, mérito y capacidad y mediante convocatoria pública'.Determinante resulta la previsión contemplada en las Bases del proceso selectivo,en particular la 2.2, conforme a la cual: 'Normativa reguladora.- Este proceso de selección se regirá por lo dispuesto en estas Bases, el Convenio Colectivo vigente y, en lo no previsto en las mismas, por las prescripciones de la Ley 30/1992'.Partiendo de lo expresado, no cabe apreciar la alegada falta de publicidad y transparencia de la convocatoria: consta que el tribunal fijó unas bases, que fueron comunicadas al SERVEF, que resultaron publicadas por tal organismo y expuestas en el tablón de anuncios de la Autoridad Portuaria;Bases que eran recurribles, sin que ello aconteciese, por lo que devinieron firmes. De conformidad con las aludidas Bases, se acudió al SERVEF para la preselección, de modo que fue este organismo el que realizó el previo proceso de selección de candidatos. La testigo que declaró en el acto de la vista, Sra. Ofelia, Secretaria del Tribunal Calificador,confirmóque efectivamente se acudió al SERVEF para dar mayor agilidad y transparencia al proceso, con publicación no sólo por parte del SERVEF, sino en el tablón de anuncios de la Autoridad Portuaria, que se encuentra en la división de recursos humanos, así como en el edificio principal y también en la sede de la Policía Portuaria. Por otro lado, consta que la hoy recurrente, con fecha 31 de marzo de 2015, solicitó copia del expediente, facilitándose en fecha 10 de abril de 2015 los documentos interesados. Dado lo expuesto y constando que las bases de la convocatoria tuvieron la publicidad establecida en las normas del Convenio, no puede prosperar la alegación de falta de publicidad o transparencia.Además, en relación a la aludida transparencia, con independencia de la cuestión relativa a la valoración de los méritos de la demandante (que posteriormente se abordará) el hecho del desconocimiento de la puntuación con desglose de ejercicios, atribuida al resto de participantes en el proceso selectivo, no cabe considerarlo como falta de transparencia del proceso, en la medida que de lo que se trata es que la Sra Eugenia superase la puntuación de 61 puntos del primero de los candidatos y los 59'50 de la segunda. Y es que dada la concurrencia de otros candidatos, que aportaron para valoración de sus méritos documentos que incorporaban datos de carácter personal, objeto de limitación y protección por la LO 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, ni podía ni debía la Administración demandada facilitar a la hoy actora tales datos (sobre currículos y documentos académicos o formativos).

TERCERO: Separado pronunciamiento merecen las alegaciones de la actora en relación al tribunal calificador; tratándose de alegaciones que deben correr la misma suerte desestimatoria. Y es que, no resulta de aplicación al caso la normativa funcionarial que alega la actora, sino que, tal y como se ha expuesto en el precedente fundamento de derecho, en cuanto a la composición del tribunal se ha de estar al precitado II Convenio Colectivo de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias, de 2005.Siendo ello así, resulta que tanto la composición del tribunal conformada por cuatro miembros, dos de empresa y dos de sindicatos, sin que conste preestablecido un número mínimo o máximo; como la titulación de sus miembros, que no se exige que sea en grado superior al puesto, sino que únicamente se indica 'si es posible'; resultan ajustadas a la normativa de aplicación.Por lo que se refiere a la alegada inadecuada discrecionalidad técnica en las puntuaciones y criterios utilizados por parte de la Administración demandada, del contenido del expediente resulta la concreta atribución de puntos a la Sra Eugenia, así como la motivación del por que se le adjudican tales puntuaciones, en función de la baremación aprobada en las Bases que, cabe recordar, no fueron impugnadas; por lo que no puede apreciarse en el presente caso el pretendido vicio denunciado por la demandante. De la mano del argumento analizado en el párrafo anterior, cabe abordar el referido a la aplicación de la Base octava. Al efecto, establecían las Bases unos requisitos generales, no puntuables y otros específicos, que sí lo eran; constandouna valoración de la experiencia (con 15 puntos) que se justifica en la propia naturaleza del puesto a cubrir, por tratarse de un puesto en la Secretaría Técnica General de un Puerto, que cuenta con una normativa propia y específica y particularidades asimismo propias del indicado ámbito; recordando de nuevo que las Bases no fueron en su momento objeto de impugnación. De igual modo, respecto de la entrevista, se trata de una prueba respecto de las que incluso las Bases no la preveían como obligatoria; pero dadas las especiales características del puesto, como se acaba de exponer, se encuentra justificada su toma en consideración por parte del tribunal calificador, en orden a poder contrastar las habilidades a desarrollar en el puesto; tratándose de una entrevista curricular, con una puntuación de 10 puntos sobre 100. Por último, en cuanto a la supuesta falta de valoración de méritos de la Sra Eugenia, analizada la documentación aportada en el proceso selectivo se comprueba que no consta acreditación efectiva, en los términos precisos para el proceso en que participaba, respecto de los méritos que finalmente no fueron valorados, como: su trabajo para IVVSA; tampoco se acreditó que hubiese trabajado para el Ayuntamiento de Callosa más allá del año y tres meses, que certificó dicho Ayuntamiento; del curso de informática sobre 'Introducción la uso de la hoja de cálculo Excel en la práctica docente', no consta certificado, desconociéndose también el concreto contenido de dicho curso en orden a su valoración en relación al puesto al que se optaba... Motivo por el que también la argumentación en que se apoyaba la pretensión subsidiariamente deducida en el suplico de la demanda, debe correr suerte desestimatoria y, en consecuencia, procede el dictado de una sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo origen de los presente autos.'

TERCERO.-Los fundamentos de la apelación son, en síntesis, los siguientes:

1. Cuestión previa: Se le hace entrega el 08/noviembre, de la 'ampliación del expediente', con posterioridad a la celebración de la vista oral. Ignora porqué no se le hizo entrega antes.

2. Los motivos de impugnación se contraen a la falta de publicidad de la convocatoria -dice que la conoció a través de la Web del SERVEF- y que no se publicó en el tablón de anuncios de la Autoridad Portuaria (en adelante, AP); falta de transparencia en el proceso; falta de idoneidad del tribunal; conculcación del principio de igualdad en la valoración de la experiencia (se dan 10 puntos -2 puntos por año- por haber servido en cualquier puesto en los puertos del Estado frente a los 5 -1 por año- por experiencia en empresas públicas o privadas con funciones similares a las solicitadas en la convocatoria); valoración inadecuada de la entrevista y falta de justificación de la puntuación de la recurrente a lo largo del expediente administrativo.

CUARTO.-Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada y del mismo se destaca lo que se resume de la siguiente forma:

1. El expediente administrativo fue aportado el 14/octubre/2016. Así le fue reseñado en el acto de la vista celebrada el 27/octubre y la demandante no solicitó ampliación. La prueba solicitada fue atendida en los términos en que se planteó - tribunal, nombres, copia de la publicación del anuncio, criterios de evaluación de las entrevistas-.

2. En cuanto al resto de las cuestiones, se resalta que estamos ante un contrato de relevo y conforme al régimen que le es propio, la AP acudió al SERVEF para la publicidad y preselección de las personas candidatas; en lo que respecta al alegato de infracción de la transparencia, se remite a lo informado por la Secretaria del tribunal sobre las actas publicadas cuya autenticidad no es discutible.

Defiende la transparencia y la conformidad a Derecho de todo el procedimiento selectivo de acuerdo con la normativa que le es propia.

QUINTO.-Procede la desestimación del presente recurso.

En primer lugar, debe constatarse una falta de crítica real de la sentencia dictada, pues la demandante reitera en esta alzada lo ya argüido en la instancia. Los argumentos del recurrente reproducen en esencia lo ya expuesto en la instancia y, en el presente caso, resulta oportuno traer a colación la doctrina conforme a la que existe 'la Jurisprudencia consolidada de (la Sala 3ª del TS) acerca de la naturaleza de la apelación que viene declarando que este recurso tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada, y, por ello, se viene declarando que, al reproducirse en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda, o al limitarse aquél, simplemente, a dar por reproducidos todos los argumentos vertidos ante el Tribunal de instancia, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas intentadas deducir, en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, al no existir para este caso una norma equivalente a la del artículo 67.2 de la derogada Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , sí conduce a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, siempre que ésta no consagre una infracción legal que pueda ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso, toda vez que, si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debería conducir a la desestimación del recurso de apelación'( Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 4ª, de 15/julio/2009, recurso 1308/1988).

Ello no obstante, y en segundo término y en cuanto a la falta de compleción del expediente administrativo, se resalta, tal como se arguye de contrario, que fue aportado al recurso, que estaba a su disposición en la vista, sin que conste que la demandante expusiera que no fuera lo requerido ni en ese acto se realizara reserva al respecto.

En cuanto al fondo:

- Partimos de que se aplica el II Convenio Colectivo de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias (Resolución de 21/diciembre/2005 de la Dirección General de Trabajo por la que se dispone la Inscripción en el Registro y su publicación). No resulta que se haya producido conculcación del convenio en la convocatoria ni de las bases, que se remiten al Convenio mencionado y en lo no previsto a la Ley 30/92.

El art. 47. 1 de la Ley de Puertos del Estado (Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante) establece: ' 1. El personal de los organismos públicos portuarios quedará vinculado, con carácter general, a su entidad respectiva por una relación sujeta a las normas de derecho laboral que le sean de aplicación, sin perjuicio de que, para las actividades en que proceda, pueda sujetarse a las normas de derecho civil o mercantil.

2. Las Autoridades Portuarias y Puertos del Estado habrán de ajustar su política de recursos humanos a los principios, criterios y disposiciones de la política económica y presupuestaria del Gobierno en materia de personal al servicio del sector público estatal, así como a los criterios de actuación y objetivos generales establecidos en el Marco Estratégico.

Las competencias de control en materia de personal que correspondan a los Ministerios de Economía y Hacienda y de Política Territorial y Administración Pública se ejercerán de forma agregada para el sistema portuario, a través de Puertos del Estado.

3. El régimen de incompatibilidades del personal de los organismos públicos portuarios se ajustará al establecido con carácter general para el personal de los organismos públicos.'

Y el 50, en lo que respecta a la selección de personal ordena que se realice con sistemas basados en los principios de igualdad, mérito y capacidad y mediante convocatoria pública.

- La convocatoria tuvo la publicidad de que da cuenta la Secretaría de la AP; fue el SERVEF el que realizó la preselección de candidatos y candidatas al puesto que había de cubrirse por la fórmula de 'contrato de relevo'.

- En las bases se fija que el proceso del concurso de méritos distingue las siguientes fases: valoración de requisitos, de valoración de méritos, experiencia y la entrevista con las puntuaciones máximas respectivas.

- La documentación expresiva de los méritos de la demandante fue aportada por la demandante en la fase ante el SERVEF.

- La puntuación y valoración dada a la recurrente está contenida en el expediente administrativo y en el documento anejo a la reposición. Los criterios de puntuación están en las bases ('Anejo 2') sin que se cuestione materialmente la corrección de las mismos; al resolverse el recurso de reposición se recordó que se le había dado información y documentación de todo lo actuado en relación con ella misma; pero, además, la recurrente no interesó en relación con el expediente administrativo ni como prueba las puntuaciones y justificación de las mismas de los otros candidatos.

- La composición del tribunal conforme se deduce del acta de 10/febrero/2015 es decidida por el Comité de Gestión y se ajusta a lo que prevé el convenio, tal como se aduce en la oposición a la apelación (art. 12.e), como también lo es acudir al SERVEF, ' auxilio de Organismos competentes o Empresas especializadas....'-art. 12.f-. Se detalla en el acta el proceso de selección de sus componentes.

Por consiguiente, no se advierte conculcación de la exigencia de que la convocatoria fuera pública y de que se realizara el procedimiento de selección conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad - arts. 47 y 50 de la Ley de Puertos-. Por lo demás, se comparte lo valorado en la sentencia apelada, a lo que nos remitimos, a propósito de la alegación de vulneración del principio de igualdad en la valoración de los servicios previos pues no se justifica por la actora esa alegada discriminación -ni la desproporción de la misma, alcanza como máximo a un cuarto de la puntuación- ni en la puntuación prevista para la entrevista, sin perjuicio de resaltar que no nos hallamos ante un ingreso en la Administración ni en la AP, como tal, sin perjuicio de la aplicación de los principios reseñados: la relación jurídica a establecer con la AP es la de un contrato de relevo, regulado en el Estatuto de los Trabajadores (art. 12.6 y 7).

En consecuencia, procede la desestimación del recurso.

SEXTO.-Al amparo de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se considera que procede imponer las costas a la parte apelante; y al amparo de lo previsto en el apartado 4 del mismo precepto, se limitan los honorarios de Letrado, por todos los conceptos, a la cantidad de 800 €.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Eugenia frente a la Sentencia n.º 372/2016 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo n.º 1 de Alicante, dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 398/2015.

2º Imponemos las costas causadas en esta instancia limitando los honorarios de Letrado/a por todos los conceptos a la cantidad de 800 €.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.