Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 765/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 260/2015 de 28 de Abril de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 765/2017
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MALAGA
SECCION SEGUNDA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 260/2015
Ilmos Sres:
Presidente
D. Fernando de la Torre Deza
Magistrados:
D. Santiago Macho Macho
Dª Belén Sánchez Vallejo
_______________________________
En la ciudad de Málaga a 28 de Abril de 2017.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el recurso contencioso-administrativo nº 260/2015,
interpuesto D. Arsenio , por representado por la Procuradora Dª Purificación Casquero Salcedo , contra
la resolución dictada el 18 de Diciembre de 2014, por el Tribunal Económico Administrativo Regional de
Andalucía (TEARA) siendo parte demandada la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, asistida por
la Abogacía del Estado se ha dictado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, correspondiendo la
ponencia al magistrado D. Fernando de la Torre Deza.

Antecedentes

PRIMERO : Con fecha 14 de Abril de 2015, D. Arsenio , por representado por la Procuradora Dª Purificación Casquero Salcedo, interpuso recurso contencioso- administrativo contra la resolución dictada el 18 de Diciembre de 2014 por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (TEARA), por la que desestimó el recurso presentado ante él contra la liquidación practicada por la Administración de Vélez- Málaga correspondiente al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas ejercicio 2010 por importe de 101.583,27 euros, registrándose con el número de orden 260/2015.



SEGUNDO : Una vez admitido a trámite el recurso, previa recepción del expediente, se dio traslado a la parte recurrente a fin de que presentase escrito de demanda, lo que hizo el 31 de Julio de 2015, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendió aplicables, intereso en el suplico que se dejase sin efecto la resolución recurrida.



TERCERO : De dicha demanda se dio traslado a las partes demandadas que procedieron a contestarla, oponiéndose a lo interesando y solicitando la desestimación del recurso.



CUARTO : Practicada la prueba interesada y admitida, pasaron los autos para conclusiones y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 5 de Abril de 2017.

Fundamentos

PRIMERO : Se centra el objeto del recurso en determinar si la resolución recurrida, dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (TEARA), por la que desestimó el recurso presentado ante él contra la liquidación practicada por la Administración de Vélez-Málaga correspondiente al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas ejercicio 2010 por importe de 101.583,27 euros, es ajustada o no a derecho, entendiendo la citada parte que no lo es y ello por cuanto que, en primer lugar, la operación consistente en la transmisión de acciones el Hotel Proamar S.A. que tuvo lugar el 31 de Diciembre de 2007, no puede ser tratada como una operación singular e independiente de compraventa de participaciones, sino que fue consecuencia de la disolución de la comunidad de bienes que el recurrente tenía con otras personas, lo que hace que sea de aplicación lo dispuesto en el art 32.2.C de la ley 35/2006 que establece que no hay alteración en la composición del patrimonial en el supuesto de disolucion de comunidades de bienes, ya que en tales supuestos el negocio jurídico no tiene carácter traslaticio de la propiedad sino de simple concreción de las cuotas abstractas que tenían los comuneros en bienes concretos y determinados; en segundo lugar porque, aun cuando se considerase objeto de tributación la disolución comunitaria, en todo caso el cálculo de las ganancias ha sido incorrectamente realizado pues si se califica como permuta las ganancias debieron ser calculadas en conformidad con lo establecido en el art 37.1.H de la mencionada ley y no según las reglas generales para calcular las ganancias patrimoniales, siendo así que el montante de las mismas ascendería a 139.655,76 euros y no a 825.551,96 euros, y en tercer lugar porque en todo caso habría prescrito el plazo para proceder a la liquidación pues una vez que consta que la operación tuvo lugar en el año 2007, como así consta en el contrato privado suscrito entre las partes, elevado a público en 2010, hay que imputar la ganancia al ejercicio económico de 2007 y no al de 2010, por lo que habiendo transcurrido más de cuatro años, habría transcurrido el plazo para proceder a la liquidación, por todo lo cual intereso el dictado de una sentencia por la que, estimando el recurso, se dejase sin efecto la resolución recurrida y aquella de la que trae causa y en su defecto que se minorase la ganancia patrimonial a un total de 139.655.76 euros. A dichos motivos se opuso la parte demandada que entendiendo ajustada a derecho la resolución recurrida y haciendo suyos los razonamientos que en la misma constan, interesó la desestimación del recurso.



SEGUNDO : Entrando a conocer en primer lugar del tercero de los motivos alegados por la parte recurrente, pues d estimarse impediría entrar a conocer de los otros dos, y que como quedo dicho estriba en entender que por haber transcurrido el plazo de cuatro años dese que tuvo lugar la ganancia patrimonial, ha transcurrido el plazo de cuatro años, el mismo no puede ser acogido y ello porque una vez que consta - no solo por la documental sino también por admitirlo las partes - que el contrato privado suscrito entre las partes el 31 de Diciembre de 2007, y por el cual ponían fin a las relaciones patrimoniales y económicas que mantenían entre ellos, fue incorporado el 10 de Mayo de 2010 al procedimiento judicial que se siguió para su elevación a público, fue elevado a público por escritura de 11 de Mayo de 2010 en cumplimiento de o acordado en la sentencia dictada en el procedimiento mencionado, no puede sino compartirse lo razonado en la resolución recurrida a la que poco puede añadirse pues disponiéndose en el art 1227 del C. Civil que la fecha de un documento privado no se contara respecto a terceros sino desde el día en que se hubiese incorporado o inscrito en un registro público, desde la muerte de cualquiera delos que firmaron, o desde el día en que se entregase a un funcionario por razón de su cargo, y constando que el contrato se entregó a un tercero por razón de su cargo como consecuencia del procedimiento judicial, todo lo más la fecha a tener en cuenta con respecto a tercero, en este caso la hacienda pública, sería la de dicha incorporación y no el año 2007, si bien ni siquiera dicha fecha de 2009 puede servir para fijar el ejercicio económico en el que se imputan las ganancias pues al ser requisito necesario para la obtención de las mismas que los bienes que generaron las mismas hubiesen pasado al patrimonio del contribuyente, lo cual únicamente puede tener lugar previa entrega y recepción de la cosa permutada, es la fecha en que dicha entrega ha tenido lugar la que ha de tenerse en cuenta para la fijación del ejercicio económico en el que imputar la ganancias, fecha que al tenor de lo dispuesto en el art 1462 de C. Civil es la del otorgamiento de la escritura, no oponiéndose a ello el que con anterioridad de la misma el recurrente hubiese llevado a cabo actos de gestión y administración del patrimonio, pues éstos en modo alguno sustituyen la traditio como modo de adquirir el dominio, ello aparte de que no resulta, no resultando comprensible la postura de quien oponiéndose a la escrituración publica del contrato y así poder adquirir el dominio pretenda posteriormente alegar el mismo en base a unos hechos que derivarían del contrato privado suscrito, sin que por ultimo pueda oponerse el hecho de que en la jurisdicción penal se haya declarado prescrito el delito que pudiese haberse cometido, y por el que se habían abierto diligencias penales, pues no solo los hechos de que se conoció en dicho procedimiento y en el actual no guardan la identidad necesaria, sino porque además la causa de la prescripción penal obedeció al hecho de que en el plazo legal no se hubiese dirigido el procedimiento contra el investigado, hecho este que no afecta a la prescripción de la acción para liquidar.



TERCERO : Desestimado el anterior motivo y entrando a conocer del primero de los alegados por la recurrente, que como quedo dicho estriba en entender que la operación consistente en la transmisión de acciones el Hotel Proamar S.A. que tuvo lugar el 31 de Diciembre de 2007, no puede ser tratada como una operación singular e independiente de compraventa de participaciones, sino que fue consecuencia de la disolución de la comunidad de bienes que el recurrente tenía con otras personas, lo que hace que sea de aplicación lo dispuesto en el art 32.2.C de la ley 35/2006 que establece que no hay alteración en la composición del patrimonial en el supuesto de disolución de comunidades de bienes, el mismo no puede ser acogido ya que aun cuando es lo cierto que el precepto establece que no hay alteración en la composición patrimonial cuando se trata de la división de una comunidad de bienes, para que pudiese ser aplicable al caso , se habría hecho necesario que se estuviese ante la disolución de una comunidad, siendo así que al constar que las acciones sociales era propiedad privativa de las personas que formaban parte de una sociedad - cuestión distinta sería si cada una de las acciones perteneciesen pro- indiviso a los contratantes - no se está en el caso de una comunidad de bienes, pues como se razona en la resolución dictada por la Administración y que comparte el TEARA, no es dable confundir la comunidad de bienes que se caracteriza por el hecho de que los bienes que la componen pertenecen colectivamente a loa personas que forman parte ella, teniendo únicamente una cuota ideal sobre el conjunto de los bienes, con situaciones que, tratando de conceptuarlas, bien podrían asemejarse a una especie de patrimonio colectivo perteneciente a un ente sin personalidad, que se caracteriza porque se compone de bienes singulares y pertenecientes al patrimonio personal de las personas que forman parte de dicho patrimonio colectivo, siendo así que al no venir contemplado en el artículo 32.2 mencionado la mencionada figura jurídica, no es posible aplicarle lo en él dispuesto, por lo que el motivo debe ser desestimado.



CUARTO : Entrando a conocer por ultimo del segundo de los motivos alegados por la parte recurrente que según se dijo anteriormente estriba en entender que aun cuando se calificase como ganancia patrimonial la adquisición de los bienes como consecuencia de la disolución de la comunidad, en todo caso no podía ascender la cantidad por la que se practicó la liquidación, 845.551,96 euros y ello porque, aun cuando se considerase objeto de tributación la disolución comunitaria, en todo caso el cálculo de las ganancias ha sido incorrectamente realizado pues si se califica como permuta las ganancias debieron ser calculadas en conformidad con lo establecido en el art 37.1.H de la mencionada ley y no según las reglas generales para calcular las ganancias patrimoniales, siendo así que el montante de las mismas ascendería a 139.655,76 euros, el mismo debe correr la misma suerte desestimatoria que los anteriores y ello porque una vez que consta que el recurrente le otorgo en el contrato de 31 de Diciembre de 2007 a las acciones de la entidad 'Hotel Proamar S.A.' un valor superior que a las de la entidad 'Apartamentos Proamar S.A.', lo que hizo que debiese compensar en metálico a los otros propietarios, sin que en ningún momento discutiese o pusiese en duda dicha valoración, no es dable en la actualidad negar la misma, so pena de contravenir sus propios actos el cual fue refrendado en la sentencia dictada en el procedimiento seguido para elevarlo a público.



QUINTO : En cuanto al pago de las costas procesales causadas, vista la desestimación del recurso procede, al amparo de lo dispuesto en el art 139 de la ley 29/98 , condenar a su pago a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto la Procuradora Dª Purificación Casquero Salcedo, en nombre y representación indicados, contra la resolución dictada el 18 de Diciembre de 2014, por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía, condenando a la parte recurrente al pago de las costas procesales.

Líbrese testimonio de la presente para unir al procedimiento de su razón.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así lo acuerdan y firman los magistrados que constan en el encabezamiento PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída en audiencia pública, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.