Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 765/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 651/2017 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a doce de septiembre dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente,
JOSEBELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D MIGUEL ANGEL NARVAEZ BERMUDEZ y Dª
LOURDES PEREZ PADILLA, magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 765/2018
En el recurso de apelación número 651/2017.
Es parte apelante D Augusto , representado por el procurador Doña Maria Montalt del Toro y defendido
por la Letrada Doña Diana Lladro Mañez.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO.
Constituye el objeto del recurso la sentencia nº 111/17, de 03 de mayo, que el Juzgado de lo
Contencioso-administrativo nº 6 de Valencia ha dictado en el proceso 328/2016.
Esta resolución judicial desestima la pretensión de invalidez jurídica que el recurrente articuló frente a la
resolución de la Subdelegación del Gobierno de 31 de agosto de 2016, con cuyo intermedio se desestimaba
el recurso de reposición contra la resolución de fecha 13 de junio de 2016 por la que se acordaba la expulsión
del territorio nacional del recurrente y prohibición de entrada por periodo de 3 años.
Ha sido magistrada ponente Dª LOURDES PEREZ PADILLA.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia nº 111/17, de 30 de mayo, dictada por la Ilma. Sra. Juez Sustituta del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 6 de Valencia en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por (...) contra la resolución de fecha 31 de agosto de 2016 de la subdelegación del gobierno en Valencia por la que resuelve desestimar el recurso de reposición interpuesto por el recurrente contra la resolución de dicha subdelegación de fecha 13-06-2016 por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un periodo de tres años con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora en un máximo de 500 euros en concepto de honorarios mas IVA y sin perjuicio de las tasas judiciales si las hubiere.'

SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día 11 de septiembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia nº 111/16, de 3 de mayo, dictada por la Ilma. Sra. Juez Stta del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 6 de Valencia.

Esta resolución judicial desestima la pretensión de invalidez jurídica que el hoy apelante articuló frente a la resolución de la Subdelegación del Gobierno de 31 de agosto de 2016, con cuyo intermedio se desestimaba el recurso de reposición contra la resolución de fecha 13 de junio de 2016 por la que se acordaba la expulsión del territorio nacional del recurrente y prohibición de entrada por periodo de 3 años.

El fundamento de la decisión judicial se residencia principalmente cuando afirma que: '... Examinada la prueba practicada en esta instancia resulta acreditado que el recurrente carece de cualquier tipo de autorización de trabajo y de residencia, no consta tramite pendiente para regularizar su situación en España , y carece a fecha de hoy de medios de vida conocidos. Asimismo, no alega ningún tipo de arraigo familiar ni concurre ninguna de las causas previstas en el articulo 5 y 6 de la Directiva de Retorno 2008/115/CE ...'

SEGUNDO.- El recurso de apelación se fundamenta en la desproporción entre la sanción y el hecho cometido por el extranjero así como mala fe en el modo de decretar la resolución, al acreditar arraigo social y laboral, destacando el modo de notificación de la incoación del procedimiento de expulsión y el lugar y condiciones en que se procedió a su detención. Reitera la falta de motivación y proporcionalidad contemplada en el escrito de demanda, invocando la Sentencia del TJUE de 23/04/2015 y doctrina de dicho tribunal y afirmando la acreditación de la integración en España del recurrente al residir en España mas de 10 años, mantenerse por sus propios medios económicos, haber sido titular de un permiso de residencia , disponer de libreta bancaria, ser propietario de un vehículo furgoneta Transit y haber adquirido un carrusel para utilizarlo en ferias medievales, impidiendo ejercer dicha resolución sus derechos fundamentales.



TERCERO.-El recurso de apelación. Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1.998 el recursode apelacióntiene por objeto la depuraciónde un resultado procesalobtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recursode apelaciónse transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recursode apelaciónlo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursosde apelacióndeben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia.

En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 , indican que el recursode apelaciónno tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuraciónde un resultado procesalobtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'. Sin embargo el incumplimiento de dichos requisitosno constituye causa de inadmisión del recursode apelaciónsino de desestimación.



CUARTO.- Marco normativo y doctrina jurisprudencial.La reciente la STS, Contencioso sección 5 del 12 de junio de 2018 ( ROJ: STS 2523/2018 ), al haber apreciado interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en la cuestión de: 'determinar si la expulsióndel territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsióndel territorio nacional. Siendo objeto de interpretación: el art. 57.1 en relación con los arts. 53.1.a ) y 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.' Sentencia de la Sala 3ª de nuestro Alto Tribunal que tiene como antecedente los distintos posicionamientos interpretativos que existían en cuanto a la aplicabilidad de la normativa de derecho interno ( art 57.1 de la LO4/2000 , tras la reforma efectuada por la LO 2/2009 de 11 diciembre 2009 y el articulo 245 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009) y la llamada Directiva de retorno, a la vista de la citada STJUE de 23 de abril de 2015.

Dicho pronunciamiento del Alto Tribunal, en lo que aquí interesa, señala en su fundamento de derecho sexto 'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsióndel extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.' y confirma la STSJ, Contencioso sección 2 del 17 de abril de 2017 cuyo fundamento cuarto rezaba con el siguiente contenido :

CUARTO.-Es un hecho acreditado y no discutido que el recurrente carece de autorización de residencia en España, por lo que es patente la comisión de la infracción prevista en el art.

53.1.a) de la L.O. 4/2000 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

En los supuestos de estancia irregular del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 , la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias 22 de diciembre de 2005 , 27 de enero de 2006 y 21 de abril de 2006 , había entendido que cuando 'la causa de expulsión es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa', pues en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria de expulsión, 'requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal (S 27-1-2006).

La aplicación de esta jurisprudencia debemos matizarla a la vista de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, asunto C- 38/2011 , que resuelve una cuestión prejudicial planteada y relativa a la interpretación de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación de estancia irregular. Esta matización ya ha sido realizada por esta misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sección 3ª, en sentencia (entre otras), de 8/2/2016 (recurso de apelación 585/2015 ), aplicando la Directiva conforme a la primacía del Derecho de la Unión sobre el interno, tal y como se proclamó por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 9 de marzo de 1978 (asunto C-106/77 , Simmenthal).

Y en la misma línea argumental debemos pronunciarnos en la presente sentencia.

El artículo 6 de la citada Directiva (Directiva retorno), regula la llamada 'decisión de retorno', señalando: 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

6. La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional.

Por su parte, la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/2011 , afirma que: 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

De ello se desprende que según la interpretación del Tribunal de Justicia, la Directiva 2008/115/CE impone a los Estados miembros, ante la constatación de la situación de estancia irregular de un nacional de un tercer estado, la adopción de una decisión de retorno y que, en caso de no respetarse la obligación de retorno en el plazo concedido, o aun cuando no se haya señalado plazo, se adopten de las medidas necesarias para llevar a efecto el retorno, sin que tales consecuencias puedan ser sustituidas por una sanción de multa excluyente de la decisión de retorno y sin perjuicio de aplicar las excepciones que el propio artículo 6 de la Directiva contempla en sus apartados 2 a 5.

Por tanto, al interpretar la ley nacional debemos estar a lo señalado por la Directiva y lo resuelto por la sentencia del citado TJUE, por lo que el artículo 57.1 de la L.O. 4/2000 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social cuando dice que podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, debe interpretarse en el sentido de que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno.

No obstante lo anterior, también debemos tener en cuenta lo que establece el artículo 5 de la Directiva.

En efecto dicho artículo al regular la 'no devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud', dispone que: Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

En consecuencia, conforme al artículo 5 de la Directiva retorno, al adoptar la decisión de retorno deben tenerse también en cuenta esas circunstancias. Ello implica que no sólo los supuestos de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva permiten no adoptar una decisión de retorno (la expulsión en nuestro ordenamiento), sino que debemos tener 'debidamente en cuenta' el interés superior del niño, la vida familiar (el arraigo familiar en nuestro ordenamiento), y el estado de salud del extranjero, para ponderar si aplicando el principio de proporcionalidad es procedente la expulsión o la sanción de multa, la cual está prevista en nuestra Ley....'.



QUINTO.- Sentado lo que antecede y aplicándolo al caso examinado, no accedemos a la revocación de la sentencia.

Sin perjuicio de reseñar que el recurso formulado no cuestiona la sentencia impugnada,limitándose a reproducir los argumentos ya expuestos en el escrito de demanda, motivo por el que debería desestimarse sin mayor argumento, es un hecho, ni siquiera cuestionado por el apelante que carece de cualquier autorización que le habilite para encontrarse regularmente en territorio español, y ello, sin perjuicio de haber tenido antes de la incoación y resolución del expediente litigioso, las diversas autorizaciones consignadas en el expediente administrativo, a saber: denegada la normalización de 2005 en fecha 25/11/2005, caducada la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales en fecha 02/11/2010, extinguida las autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena primera renovación en fecha 10/11/2010, extinguida la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena segunda renovación en fecha 03/11/2012 y archivado expediente gubernativo de expulsión el 25 de enero de 2016.

Asimismo, no consta vínculo familiar alguno con este territorio (ni siquiera se alega) ni tampoco se invoca motivos de salud que hicieran desaconsejar la sanción de expulsión. Por tanto, no constando pendiente ningún procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que le otorgue el derecho de estancia ( pues, desde la extinción de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena segunda renovación en fecha 03/11/2012 no consta siquiera promovido por el recurrente actuación ninguna destinada a la regularización de su situación), no constando arraigo familiar ninguno en España, ni existir motivo de salud que lo impida, como se expresa en la sentencia no se ha conculcado en la resolución administrativa impugnada el principio de proporcionalidad a la vista de la doctrina jurisprudencial y marco normativo expuesto, ni tampoco el deber de motivación, indicando a mayor abundamiento que a diferencia de los sostenido por el recurrente no consta acreditado el desarrollo de la actividad económica pretendida con la aportación de un documento privado sin fecha por el que adquiere un carrusel y la titularidad del permiso de conducir, la propiedad de una vehículo furgoneta o la titularidad de una cuenta, de hecho, pese a que afirma haber residido durante años en España solo consta acreditado en su vida laboral 1o meses y tres días cotizados.

En cuanto a la mala fe de la administración en el modo de decretar la resolución por el modo de notificación de la incoación del procedimiento de expulsión y el lugar y condiciones en que se procedió a su detención o la invocación de la vulneración de los derechos fundamentales, no siendo acompañadas dichas afirmaciones genéricas de la mínima concreción que permita identificar la infracción aducida y sus consecuencias, no cabe hacer pronunciamiento alguno.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

La cuantía de la mismas se fijan en un importe económico total de 800 €.

Fallo

1.-DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D Augusto representado por la procuradora Doña Maria Montalt del Toro y defendido por la Letrada Doña Diana Lladro Mañez contra la sentencia nº 111/2017, de 3 de mayo, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número seis de Valencia ha dictado en el proceso 328/16.

2.-CONFIRMAR esta resolución judicial.

3.-IMPONER las costas procesales causadas en la segunda instancia a la parte apelante. Éstas llegan a una cuantía económica total de 800 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Sra.

Doña LOURDES PEREZ PADILLA que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.