Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 766/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 633/2018 de 16 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Octava
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0022251
Procedimiento Ordinario 633/2018 X - 01
SENTENCIA NÚMERO 766 / 2019
Ilmos. Sres.:
Presidente
Doña Amparo Guilló Sánchez Galiano
Magistrados
D. Rafael Botella y García-Lastra
Doña Juana Patricia Rivas Moreno
Doña María Dolores Galindo Gil
En la Villa de Madrid el día dieciséis de diciembre del año de dos mil diecinueve.
V I S T O S por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente
recurso contencioso-administrativo número 633-2018 interpuesto por la Procurador de los Tribunales Sra.
Procurador de los Tribunales Dª Lucía Vázquez Pimentel en nombre de la mercantil CARTRONIC MEMORY SA
contra de fecha 30 de julio de 2018 de la Consejera de Economía, Empleo y Hacienda por la que se desestimó el
recurso de reposición contra la Orden de fecha 21 de noviembre de 2014 de la Consejería de Empleo, Turismo
y Cultura por la que se declaró la pérdida del derecho al cobro de la subvención en su momento concedida.
Ha sido parte demandada la COMUNIDAD DE MADRID, representada y dirigida por el Letrado de sus Servicios
Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- El pasado 3 de octubre de 2018 la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Lucía Vázquez Pimentel en nombre de la mercantil CARTRONIC MEMORY SA compareció ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid interponiendo recurso contra la resolución de fecha 30 de julio de 2018 de la Consejera de Economía, Empleo y Hacienda por la que se desestimó el recurso de reposición contra la Orden de fecha 21 de noviembre de 2014 de la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura por la que se declaró la pérdida del derecho al cobro de la subvención en su momento concedida.



SEGUNDO.- Tras ser subsanados los defectos procesales inicialmente detectados, por virtud de decreto de fecha 25 de octubre de 2018 se admitió el recurso a trámite disponiéndose recabar el expediente administrativo con la finalidad de que la parte actora pudiera deducir la demanda.



TERCERO.- El 27 de febrero de 2019 tuvo entrada el expediente en esta Sección disponiéndose, mediante diligencia de la misma fecha, su entrega a la representación de la recurrente para que formulase la demanda.



CUARTO.- El siguiente 25 de marzo de este año la representación de Cartronic Memory SA formuló la demanda, en la que, tras alegar lo que a su derecho convino terminaba con la súplica que se dictase sentencia 'por la que se anule y se deje sin efecto la resolución sancionadora impugnada, con expresa imposición de costas a la Administración demandada'.



QUINTO.- Mediante diligencia de fecha 27 de marzo de 2019 se dispuso dar traslado de la demanda a la representación de la Comunidad de Madrid con la finalidad de que la contestase lo que verificó en tiempo y forma el siguiente 14 de mayo de este año, en escrito en el que tras alegar lo que consideraba pertinente terminaba con la súplica que 'en su día se dicte sentencia desestimando la demanda'.



SEXTO.- Mediante decreto de fecha 17 de mayo de 2019 se fijó la cuantía del recurso en la suma de 3000 € y, por auto de la misma fecha se resolvió lo procedente sobre el recibimiento del pleito a prueba.

SEPTIMO.- Firme el auto anterior, se dispuso por diligencia de fecha 6 de junio de este año abrir el período de conclusiones sucintas, habiéndose por cada una de las partes, formulado, respectivamente, las propias.

Tras ello por diligencia de 2 de julio de 2019 se dejaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y fallo.

OCTAVO.- Mediante providencia de fecha 19 de septiembre último, se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 16 de octubre de este año fecha en la que se verificó la misma.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Botella y García-Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.

A los anteriores son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Cartronic Memory SA formula el presente recurso contra la resolución de fecha 30 de julio de 2018 de la Consejera de Economía, Empleo y Hacienda por la que se desestimó el recurso de reposición contra la Orden de fecha 21 de noviembre de 2014 de la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura por la que se declaró la pérdida del derecho al cobro de la subvención en su momento concedida.

La pretensión de la recurrente es la que hemos dejado transcrita en el antecedente cuarto de esta sentencia, y es que se dice sentencia 'por la que se anule y se deje sin efecto la resolución sancionadora impugnada, con expresa imposición de costas a la Administración demandada'.

Al hilo de esta pretensión, y, sin perjuicio de lo que más adelante expresemos, hay que señalar que la resolución de pérdida del derecho a cobro de la subvención concedida, y el reintegro de la misma, no participan de naturaleza sancionadora o de otro tipo ajeno al verdadero carácter del procedimiento en el que se adopta la decisión de reintegro, pues si bien y en todo caso el otorgamiento de la subvención supone el reconocimiento de un derecho en favor del beneficiario, ello no excluye que deba quedar supeditado a la adecuada satisfacción de las condiciones impuestas para su reconocimiento ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2003 o de 4 de febrero de 2005 ) y ello genera inexcusables obligaciones cuyo incumplimiento determina su devolución sin necesidad de imponer sanciones o acudir a la revisión del acto administrativo en cuanto que existe en la subvención una condición en el sentido de que se cumplan las exigencias en los concretos tiempos en que proceda la subvención, con obligación de devolverla si la Administración constata el incumplimiento de las cargas asumidas y cuando se trata de reintegro de subvenciones por incumplimiento de los requisitos o indebida utilización de las cantidades recibidas, esto es, por incumplimiento de la finalidad para la que se conceden, basta la comprobación administrativa de su incumplimiento para que proceda la devolución de oficio.



SEGUNDO.- Conviene, pues, antes de entrar en otras cuestiones, recordar cual es el marco legal de esta pérdida del derecho a cobro de subvención.

Así el artículo 88.1 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, dispone, en cuanto al pago de la subvención, que '1. El pago de la subvención se realizará previa justificación, por el beneficiario, y en la parte proporcional a la cuantía de la subvención justificada, de la realización de la actividad, proyecto, objetivo o adopción del comportamiento para el que se concedió, en los términos establecidos en la normativa reguladora de la subvención, salvo que en atención a la naturaleza de aquélla, dicha normativa prevea la posibilidad de realizar pagos anticipados, de acuerdo con lo previsto en el artículo 34.4 de la Ley General de Subvenciones '.

A continuación, el artículo 89.2 del mismo Reglamento citado, en relación con la pérdida del derecho al cobro de la subvención, establece que 'Se producirá la pérdida del derecho al cobro total o parcial de la subvención en el supuesto de falta de justificación o de concurrencia de alguna de las causas previstas en el artículo 37 de la Ley General de Subvenciones .

2. El procedimiento para declarar la procedencia de la pérdida del derecho de cobro de la subvención será el establecido en el artículo 42 de la Ley General de Subvenciones '.

El referido art. 42 establece lo siguiente: '1. El procedimiento de reintegro de subvenciones se regirá por las disposiciones generales sobre procedimientos administrativos contenidas en el título VI de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, sin perjuicio de las especialidades que se establecen en esta ley y en sus disposiciones de desarrollo.

2. El procedimiento de reintegro de subvenciones se iniciará de oficio por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa, bien como consecuencia de orden superior, a petición razonada de otros órganos o por denuncia. También se iniciará a consecuencia del informe de control financiero emitido por la Intervención General de la Administración del Estado.

3. En la tramitación del procedimiento se garantizará, en todo caso, el derecho del interesado a la audiencia.

4. El plazo máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento de reintegro será de 12 meses desde la fecha del acuerdo de iniciación. Dicho plazo podrá suspenderse y ampliarse de acuerdo con lo previsto en los apartados 5 y 6 del artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Si transcurre el plazo para resolver sin que se haya notificado resolución expresa, se producirá la caducidad del procedimiento, sin perjuicio de continuar las actuaciones hasta su terminación y sin que se considere interrumpida la prescripción por las actuaciones realizadas hasta la finalización del citado plazo.

5. La resolución del procedimiento de reintegro pondrá fin a la vía administrativa'.



TERCERO.- Antes de avanzar en el análisis de las cuestiones debatidas en este procedimiento, resulta trascendente que nos fijemos en la base fáctica de la presente controversia.

Mediante Orden 9218/2013, de 8 de noviembre, por la que se modifica la Orden 7825/2013, de 17 de octubre, de la Consejera de Empleo, Turismo y Cultura, por la que se establecieron las bases reguladoras para la concesión de subvenciones a trabajadores autónomos o por cuenta propia y pequeñas empresas de la Comunidad de Madrid que reciban formación en especialidades digitales o inglés TIC, o implementen comercio 'online', y se convocan subvenciones para el año 2013.

En fecha 5 de noviembre de 2013 la mercantil recurrente solicitó se le concediesen dichas ayudas por importe de 4525,4 €.

Mediante resolución de 23 de noviembre de 2013 se le requirió a dicha mercantil para que mejorase su solicitud aportando factura de los gastos incurridos, lo que verificó el siguiente 5 y 12 de diciembre de 2013. Tras ello el siguiente 31 de diciembre de 2013 la Consejera de Empleo, Turismo y Cultura aprueba la concesión de la subvención a Cartronic SA por importe de 3000,00 €.

En fecha 16 de mayo de 2014 se requiere a la recurrente para que justifique el cumplimiento de los fines de la subvención, con la advertencia que, de no dar cumplimiento al requerimiento se declarara la pérdida del derecho a cobro. La actora no cumplió con tal requerimiento. Por lo que, en fecha 21 de noviembre de 2014 se dictó resolución declarando la pérdida del derecho a cobro, resolución que le fue notificada el 22 de enero de 2015, formulando recurso de reposición en fecha 13 de febrero siguiente, que es resuelto mediante resolución de fecha 30 de julio de 2018 de la Consejera de Economía, Empleo y Hacienda, desestimando el mismo.



CUARTO.- La parte recurrente articula un doble motivo considerando que existe prescripción y caducidad para el ejercicio de la acción de reintegro.

La prescripción en materia de reintegro de subvenciones o pérdidas del derecho al cobro de las mismas, se prevé en el artículo 39 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones disponiendo: '1. Prescribirá a los cuatro años el derecho de la Administración a reconocer o liquidar el reintegro.

2. Este plazo se computará, en cada caso: a) Desde el momento en que venció el plazo para presentar la justificación por parte del beneficiario o entidad colaboradora. b) Desde el momento de la concesión, en el supuesto previsto en el apartado 7 del artículo 30.c) En el supuesto de que se hubieran establecido condiciones u obligaciones que debieran ser cumplidas o mantenidas por parte del beneficiario o entidad colaboradora durante un período determinado de tiempo, desde el momento en que venció dicho plazo.

3. El cómputo del plazo de prescripción se interrumpirá: a) Por cualquier acción de la Administración, realizada con conocimiento formal del beneficiario o de la entidad colaboradora, conducente a determinar la existencia de alguna de las causas de reintegro.

b) Por la interposición de recursos de cualquier clase , por la remisión del tanto de culpa a la jurisdicción penal o por la presentación de denuncia ante el Ministerio Fiscal, así como por las actuaciones realizadas con conocimiento formal del beneficiario o de la entidad colaboradora en el curso de dichos recursos.

c) Por cualquier actuación fehaciente del beneficiario o de la entidad colaboradora conducente a la liquidación de la subvención o del reintegro'.

Según nuestro Alto Tribunal, por todas y 'ad exemplum', STS de 5 de noviembre de 2012, recurso 6930/2009: 'sobre el cómputo del plazo de prescripción, el Tribunal fundamenta en su sentencia que conviene recordar que esta Sala ha venido manteniendo que el inicio del plazo prescriptivo ha de coincidir con el momento en que cesan las obligaciones de la entidad beneficiaria, lo que obedece a la elemental razón de que sólo cuando finalizan tales obligaciones es cuando se está en condiciones de evaluar su cumplimiento. Esta tesis, acorde con el principio general que identifica el inicio de la prescripción con la posibilidad de ejercicio de las acciones ('actio nata'), está reflejada en el artículo 15.1 a) de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria , así como en el artículo 39 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , aplicable con carácter supletorio según su disposición adicional novena. (...) En esta línea, una reiterada jurisprudencia ha puesto de relieve, en conexión con la acción de reintegro, que constituye el día inicial o 'dies a quo' a partir del cual ha de computarse el plazo de prescripción, el momento en que deben quedar cumplidas las condiciones'.

Es claro que resulta aplicable el 39.3.b de la Ley de subvenciones, de modo que no cabe estimar prescripción.

Pero, en cualquier caso, incluso prescindiendo de tal circunstancia, en la secuencia histórica que hemos descrito en el fundamento segundo, no transcurren cuatro años en el período de 21 de noviembre de 2014 al 30 de julio de 2018, como tampoco lo transcurren desde el momento de la concesión, el 31 de diciembre de 2013 al 21 de noviembre de 2014, por lo que la cuestión relativa a la prescripción debe ser rechazada.



QUINTO.- Tampoco puede aceptarse la existencia de caducidad en el procedimiento, toda vez que entre el 16 de mayo de 2014 y el 21 de noviembre del mismo año no ha transcurrido el plazo de un año, exigido por la Ley 38/2003, de 17 de enero, General de Subvenciones. El hecho que la Administración haya tardado tres años en resolver el recurso de reposición no afecta a esta cuestión, como tampoco afecta la sentencia de 10 de enero de 2017 (RCAs 1943/16) pues la misma no se refiere a si las actuaciones 'caducadas' interrumpen la prescripción sino a si el recurso administrativo para que se declare esa caducidad interrumpe la prescripción o no la interrumpe, lo que no, es como se ve, la cuestión completamente distinta de la suscitada por la actora.

Es evidente que no puede existir caducidad, puesto que la resolución de fecha 21 de noviembre de 2014 agotaba la vía administrativa, con lo cual, dado que entre el 16 de mayo de 2014 y el 21 de noviembre del mismo año no ha transcurrido el plazo de un año, no existía la misma, pues el plazo de un año era el previsto en el art. 42.1 de la Ley 38/2003, de 17-1, General de Subvenciones que establece: 'El procedimiento de reintegro de subvenciones se regirá por las disposiciones generales sobre procedimientos administrativos contenidas en el título VI de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, sin perjuicio de las especialidades que se establecen en esta Ley y en sus disposiciones de desarrollo. 2. El procedimiento de reintegro de subvenciones se iniciará de oficio por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa, bien como consecuencia de orden superior, a petición razonada de otros órganos o por denuncia. También se iniciará a consecuencia del informe de control financiero emitido por la Intervención General de la Administración del Estado. 4. El plazo máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento de reintegro será de 12 meses desde la fecha del acuerdo de iniciación. Dicho plazo podrá suspenderse y ampliarse de acuerdo con lo previsto en los apartados 5 y 6 del artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Si transcurre el plazo para resolver sin que se haya notificado resolución expresa, se producirá la caducidad del procedimiento, sin perjuicio de continuar las actuaciones hasta su terminación y sin que se considere interrumpida la prescripción por las actuaciones realizadas hasta la finalización del citado plazo.' Vista la normativa que antecede, es de concluir que en el caso examinado no se produjo la caducidad del procedimiento de reintegro habida cuenta que el acuerdo de incoación del expediente para la pérdida del derecho al cobro de la subvención concedida a Cartronic Memory SA es de fecha 16 de mayo de 2014, y la resolución que acuerda la pérdida del derecho a cobro es de fecha 21 de noviembre de 2014, notificada el 22 de enero de 2015, con lo que en ningún caso habría transcurrido el año previsto en el 42.1 de la Ley 38/2003.

Agotada la vía administrativa, la resolución de fecha 21 de noviembre de 2014, la agotaba, pues contra la misma cabía recurso potestativo de reposición, no se producía el efecto de la caducidad previsto en el art. 44.2 de la Ley 30/92, sino, únicamente el del silencio, pues como expresamos en el fundamento 1º de esta resolución la resolución que acuerda el reintegro o la pérdida del derecho a cobro no es de naturaleza sancionadora, por ello, el único efecto que se produciría es el silencio negativo a la luz del 44.1 del mismo texto legal y la posibilidad del recurrente de interponer el recurso contencioso-administrativo sin esperar a la resolución del acto administrativo.

Igualmente ha de señalarse, que, para la interpretación del art. 44 de la Ley 30/1992, y lo que ha de entenderse por 'procedimientos iniciados de oficio' la disposición adicional 29ª de la Ley 14/2000, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, que expresa lo que sigue, y se transcribe: ' se consideran como iniciados de oficio los procedimientos para la concesión de ayudas y subvenciones en régimen de concurrencia competitiva, entendiendo como tales aquellas cuya concesión, imputada a un mismo crédito presupuestario, requiere, de acuerdo con los criterios establecidos en la norma reguladora correspondiente, la comparación, en un único procedimiento, de una eventual pluralidad de solicitudes entre sí, a fin de resolver sobre la concesión y, en su caso, establecer la cuantía' Es importante destacar que es la Ley 30/92 la norma aplicable toda vez que la resolución de fecha 21 de noviembre de 2014 fue recurrida el 13 de febrero de 2015, y la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas no entro en vigor hasta el año siguiente de la publicación en el BOE, conforme a su disposición final 7ª, esto es hasta el 2 de octubre de 2016, siguiéndose por tanto, de acuerdo a la DT 3ª de la Ley 39/2015 'A los procedimientos ya iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior.' Todo lo anterior hace que debamos desestimar el presente recurso interpuesto por la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Lucía Vázquez Pimentel en nombre de la mercantil CARTRONIC MEMORY SA contra la resolución de fecha 30 de julio de 2018 de la Consejera de Economía, Empleo y Hacienda por la que se desestimó el recurso de reposición contra la Orden de fecha 21 de noviembre de 2014 de la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura por la que se declaró la pérdida del derecho al cobro de la subvención en su momento concedida, resolución que, por ser conforme a derecho, en todas sus partes se confirma.



SEXTO.- Habiéndose interpuesto el recurso después de la entrada en vigor de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal hay que aplicar la redacción del art. 139.1 que impone el pronunciamiento en costas expresando lo siguiente '1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.' La norma ha cambiado el sistema tradicional del carácter subjetivo de la imposición de las costas al sistema objetivo, con alguna matización. En el caso de autos no parece a la vista del razonamiento de esta sentencia que existieran 'serias dudas de hecho o de derecho' que permitan la no imposición de las costas a la actora.

Aun cuando la Sección considera que es posible aplicar el art. 139.3 de la misma LJCA que permite que '3. La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima', pues bien haciendo uso de la facultad que se concede al Juzgado en el citado precepto de la Ley de esta Jurisdicción el importe de las costas se limita a la suma de quinientos en atención a la entidad del trabajo realizado y a la naturaleza de este procedimiento.

En su virtud y vistos los preceptos citados y aquellos que fueren de general y pertinente aplicación, por el poder que el pueblo español y la Constitución y las Leyes nos tienen conferido

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el presente recurso interpuesto por la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Lucía Vázquez Pimentel en nombre de la mercantil CARTRONIC MEMORY SA contra la resolución de fecha 30 de julio de 2018 de la Consejera de Economía, Empleo y Hacienda por la que se desestimó el recurso de reposición contra la Orden de fecha 21 de noviembre de 2014 de la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura por la que se declaró la pérdida del derecho al cobro de la subvención en su momento concedida, resolución que, por ser conforme a derecho, en todas sus partes se confirma. Por imperativo legal se imponen a la parte recurrente las costas de esta instancia, si bien se limitan a la cantidad de quinientos euros.

Expídanse por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia las copias y testimonios que fueren precisos de esta resolución archivándose el original en el legajo especial de sentencias que en esta Sección se custodia conforme lo establecido en el art. 256 de la L.O.P.J.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la L.O.P.J. expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2582-0000-93- 0633-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049- 3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2582-0000-93-0633-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en nombre de S.M. el Rey de España.

Fdo.: Amparo Guilló Sánchez Galiano Fdo.: Rafael Botella y García-Lastra Fdo.: Juana Patricia Rivas Moreno Fdo.: María Dolores Galindo Gil