Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 767/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1815/2016 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 767/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 1815/16
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.
PRESIDENTE:
Dª. MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GOMEZ
MAGISTRADOS:
Dª. BELEN SANCHEZ VALLEJO
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
Sección Funcional 3ª
En la Ciudad de Málaga, a doce de abril de dos mil dieciocho.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 1815/16, interpuesto en nombre
de Antonieta , representada por el Procurador de los Tribunales Dª. Carmen María Chaparro Roji, contra
la sentencia 235/16, de 28 de junio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 5
de Málaga , en el seno del procedimiento ordinario 121/16, en el que ha intervenido como apelada la
CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA representada
y asistida por el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía, se procede a dictar la presente resolución.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo reseñado en el encabezamiento dictó sentencia 235/16 de 28 de junio, en cuyo fallo desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Antonieta contra la resolución de la Secretaría General para la Administración Pública de la Consejería Hacienda y Administración Pública de de la Junta de Andalucía de 16 de noviembre de 2015 por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de fecha 14 de octubre de 2015 por la que se denegaba la compatibilidad solicitada.



SEGUNDO .- Por medio de escrito de fecha de registro general 20 de julio de 2016 la representación de la recurrente interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, formulándose los motivos de impugnación frente a la citada resolución y solicitando su revocación y la anulación de la resolución administrativa recurrida.

Por medio de escrito de fecha de registro general 29 de septiembre de 2016 la representación de la Administración autonómica se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la resolución apelada.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia recurrida en apelación desestimó en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Antonieta contra la resolución de la Secretaría General para la Administración Pública de la Consejería Hacienda y Administración Pública de de la Junta de Andalucía de 16 de noviembre de 2015 por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de fecha 14 de octubre de 2015 por la que se denegaba la compatibilidad solicitada con su puesto de funcionario interino del IML de Málaga como médico forense generalista, con la actividad de administradora- gerente de la empresa Art Medical Center, S.L.

Razona la sentencia apelada que no cumple la recurrente con el requisito previsto en el art. 16.4 de la Ley 53/1984, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas , por cuanto sus percepciones en concepto de complemento específico superan el 30% de las correspondientes a salario base.

La representación de la apelante sostiene la no aplicación al caso de la normativa sobre incompatibilidades del personal al servicio de las administración publicas en atención a su condición de funcionaria en régimen de interinidad, e insiste en considerar que la actividad privada que pretende compatibilizar no genera perjuicio al servicio público en razón a la flexibilidad de su horario, la falta de coincidencia de los horarios de la actividad privada con los de su puesto de trabajo y el carácter no remunerado de la actividad privada.

Se opone la representación de la Junta de Andalucía a este recurso de apelación por entender que se limita a reproducir el agumentario expuesto en la primera instancia que ha sido desechado por la sentencia apelada, sin que se contenga crítica autónoma a la misma, e insiste en la aplicación al caso de los funcionarios interinos de las limitaciones normativas previstas en el art. 16.4 de Ley 53/1984

SEGUNDO .- Insiste la recurrente en plantear en esta alzada los mismos argumentos que fueron expuestos en el procedimiento de instancia para atacar la resolución administrativa objeto de los autos.

Como señala la jurisprudencia - entre otras, SSTS de 24 de noviembre de 1.987 ( RJ 1987, 7928), 5 de diciembre de 1988 ( RJ 1988, 9764), 20 de diciembre de 1989 ( RJ 1989, 9221), 5 de julio de 1991 ( RJ 1991, 6700), 14 de abril de 1993 ( RJ 1993, 2816), 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 8446)-, el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia o auto a su favor, de modo que la falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

En el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada.

Esta reiteración de los argumentos expuestos en el recurso y ventilados en la instancia sin introducción de crítica autónoma alguna a la sentencia apelada, y en atención al objeto de revisión en esta instancia, habilita para la desestimación del recurso en este punto sin más ambages.



TERCERO.- No obstante lo anterior, y a efectos meramente dialecticos, debe ratificarse la solución dada por la sentencia de instancia, por cuanto interpreta con acierto la normativa de aplicación constituida por el art.

16.4 de de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, en cuya virtud 'Asimismo, por excepción y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en los artículos 1.º 3, 11, 12 y 13 de la presente Ley, podrá reconocerse compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas al personal que desempeñe puestos de trabajo que comporten la percepción de complementos específicos, o concepto equiparable, cuya cuantía no supere el 30 por 100 de su retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad. ' De otro lado el art. 2.2 de la Ley de incompatibilidades impone la aplicación de su régimen a todos los empleados al servicio de la Administración, con independencia de la naturaleza del vínculo que mantengan con ella, tal y como se puede deducir sin dificultad de su literalidad: ' En el ámbito delimitado en el apartado anterior se entenderá incluido todo el personal, cualquiera que sea la naturaleza jurídica de la relación de empleo', ámbito en el que se incluuye expresamente 'El personal al servicio de las Administraciones de las Comunidades Autónomas y de los Organismos de ellas dependientes, así como de sus Asambleas Legislativas y órganos institucionales.' Tal y como se razona en la sentencia el condicionante que se constituye en causa impeditiva para alcceder a la compatibilidad es el percibo de retribuciones complementarias a título de complemento específico o equiparable en cuantía superior a un 30% de las retribuciones básicas.

En nuestro caso se razona por la sentencia apelada que la recurrente ingresa 1283,85 euros mensuales en concepto de sueldo base, ascediendo las retribuciones en concepto de complemento específico a la cuantía de 504,34 euros mensuales, con lo que supera el umbral máximo establecido en la norma para acceder a la compatibilidad solicitada. Ninguno de estos cálculos ha sido contradicho por la recurrente en apelación.

Resulta indiferente que la recurrente no obtenga un salario pautado en el ejercicio de la actividad privada que pretende hacer compatible, pues es circunstancia ajena a la exigencia legal, fundamentada en el grado de dedicación exigible a la función pública por la que se remunera de forma adicional con el complemento específico que ya hemos aclarado que es complemento de tipo objetivo que retribuye la especial dedicación, penosidad del puesto de trabajo, que puede verse comprometida por el ejercicio de una actividad alternativa, de ahí que se utilice como canon de evaluación del grado de dedicación exigible al servicio público el parámetro que representa la asignación de un complemento específico en contraste con el salario base.

En cualquier caso acierta también la sentencia apelada en destacar que la ocupación como autónomo está destinada a producir ingresos calificados como rendimento de la actividad económica, por lo que no es actividad inócua desde el punto de vista del beneficio económico, que insistimos, no es el criterio en el que descansa la norma que restringe el acceso a la autorización de compatibilidad.



CUARTO.- Conforme al artículo 139.2 Ley 29/1998 , las costas del recurso de apelación se impondrán a la apelante en los casos en los que se desestime el recurso de apelación, en nuestro caso serán de cargo de la apelante las costas generadas por la interposición de su recurso de apelación hasta el límite de 500 euros por todos los conceptos de acuerdo con la facultad establecida en el art. 139.3 de LJCA .

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto el Procurador de los Tribunales D. Carmen María Chaparro Roji en nombre y representación de Antonieta contra la sentencia de 28 de junio de 2016 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Málaga , que se confirma, con expresa imposición de las costas del recurso de apelación formulado a cargo de la apelante hasta el límite de 500 euros por todos los conceptos.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Notfíquese la presente sentencia a las partes de este recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso casación a preparar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde su notificación, en los términos previstos en el artículo 89.2 de LJCA .

Firme que sea remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-