Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 768/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 73/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2019/0000360
Procedimiento Ordinario 73/2019
Demandante: D./Dña. Elisa D./Dña. Torcuato
PROCURADOR D./Dña. ADELA GILSANZ MADROÑO
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 768/2019
Presidente:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Magistrados:
D. JOSE ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid, a 5 de Diciembre de 2019.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso
registrado con el Número 73/2019 y seguido por el Procedimiento Ordinario, en el que se impugna la Resolución
del Cónsul General de España en Argel de fecha 18/11/18 por la que se deniegan visados de residencia no
lucrativa.
Habiendo sido parte demandada en las presentes actuaciones el MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES,
UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN, representado y asistido por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15/1/19 tuvo entrada en esta Sala escrito por el que la Procuradora Sra. Gilsanz Madroño, actuando en la representación que de D. Torcuato ostenta, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la actuación descrita en el encabezamiento. Dicho recurso quedó registrado con el Número 73/2019.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda, presentado con fecha 21/5/19, se solicitó de este Tribunal el dictado de Sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.



TERCERO.- Por su parte, la demandada, en el escrito de contestación presentado en fecha 6/6/19, y con base en los hechos y fundamentos de derecho en el mismo contenidos, interesó el dictado de Sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la actora.



CUARTO.- Por Decreto de fecha 6/6/19 se fijó como indeterminada la cuantía del recurso.



QUINTO.- El procedimiento se recibió a prueba en virtud de Auto de 10/6/19, practicándose ésta con el resultado que obra en autos.



SEXTO.- Ciñéndose la prueba admitida a la documental y no habiéndose solicitado trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 27/11/19, fecha en que tuvo lugar tal diligencia, quedando los autos conclusos para el dictado de la presente resolución, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ DAMIÁN IRANZO CEREZO SÉPTIMO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la representación de D. Torcuato recurso contra la Resolución del Cónsul General de España en Argel de fecha 18/11/18 denegatoria de visados de residencia no lucrativa.

En disconformidad con la actuación objeto de impugnación, se insta la anulación de la misma y, consiguientemente, la concesión de los visados concernidos. Tras exponer los antecedentes que entiende pertinentes, advierte de entrada de la falta de cumplimentación de los trámites previstos en los apartados 3 y 4 del artículo 48 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (RLOEX). Ello ante la falta de resolución de la Subdelegación del Gobierno de Valencia que atribuye al hecho de que ésta no habría tenido conocimiento de las solicitudes de autorización de residencia por mor de la ausencia de comunicación que a la delegación diplomática correspondería.

En cuanto al fondo, aduce que con la solicitud de visado se satisfacían todos los requisitos legal y reglamentariamente exigidos para su concesión, significando, en particular, la justificación de los medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia. Alude con ello a la titularidad por parte del recurrente de cuenta en la entidad BBVA con saldo a su favor de 98.760 euros, además de referir los ingresos que le generaría una farmacia en Argelia. Señala y justifica asimismo la titularidad de vivienda en Valencia [en tal sentido, acompaña como Documento Nº 1 de la demanda escritura pública de compraventa de fecha 21/3/19 en la que se fija el precio satisfecho en 180.000 euros]. Y, con base en lo anterior, tomando como referencia el IPREM en el año 2019 (548,60 euros), multiplica tal importe por 12 meses y hasta el 400%, de forma tal que pese a que razona que habría de justificar la disposición de 59.28,80 euros, lo hizo en la cantidad de más de 98.000 euros.

Frente a lo anterior, la representación del MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN (SUBDIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS DE EXTRANJERÍA) formula oposición al recurso interpuesto interesando su desestimación al entender que la actuación se ajusta a Derecho. Expone, en cuanto al fondo, el régimen jurídico para la concesión de los visados de residencia temporal no lucrativa (señaladamente, los artículos 48,6 a), en relación con el 46 y 47 RLOEX) y afirma que de la documentación aportada junto con las solicitudes de visados no resulta acreditada de forma suficiente la disposición de medios económicos descartando otorgar trascendencia a tal fin a ' la mera titularidad de una cuenta con movimientos días antes de la solicitud de visado cuyos fondos no se compadecen con la capacidad económica de la familiar acreditada'.



SEGUNDO.- Expuestas las respectivas posiciones de las partes, se hace preciso realizar una serie de consideraciones a propósito de la base fáctica y jurídica en las que la actuación objeto de impugnación se sustenta: -La Resolución del Cónsul General de España en Argel de fecha 18/11/18 deniega los visados de residencia no lucrativa por un año interesados por el recurrente respecto de sí, de su cónyuge (Dª. Elisa ) y de sus cuatro hijos menores de edad ( Loreto , Abelardo , Marisa y Martina ).

-Expresa al efecto que ' una vez estudiada la documentación presentada para la tramitación del visado de residencia sin finalidad laboral, esta Oficina Consular desestima la petición, por no quedar demostrada de forma suficientemente garantizada la disposición de ingresos periódicos que acrediten los medios económicos suficientes para residir en España sin realizar actividad lucrativa alguna, tal y como establece el artículo 47 del Real Decreto 557/2011, de 30 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social'.



TERCERO.- Sintetizados en la forma que antecede tanto los hechos esenciales para la comprensión de la controversia como las respectivas posiciones de las partes y el contenido de la Resolución impugnada, la primera cuestión que debe abordarse es la relativa a la invocada falta de cumplimiento de lo dispuesto en los apartados 3 y 4 del artículo 48 RLOEX, circunstancia que se colige del hecho de que la Subdelegación del Gobierno de Valencia no habría resuelto al no haber tenido conocimiento de las solicitudes de autorización de residencia por mor de la falta de comunicación que a la delegación diplomática correspondería.

En efecto, establece el artículo 48,3 RLOEX que ' presentada la solicitud, será grabada en el sistema de visados de la aplicación correspondiente, de forma que la Delegación o Subdelegación del Gobierno en cuya demarcación solicite la residencia el extranjero tenga constancia de la solicitud presentada, así como de la documentación que la acompaña en lo relativo a los requisitos que le corresponde valorar'. A tal efecto, ' la Delegación o Subdelegación del Gobierno, en el plazo máximo de un mes desde la recepción de la solicitud, resolverá la concesión o denegación de la autorización de residencia, previa valoración del cumplimiento del requisito previsto en el apartado f) del artículo 46, así como del previsto en su apartado b) en lo que respecta a la carencia de antecedentes penales en España. A dichos efectos, recabará de oficio el informe de los servicios competentes de la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil en materia de seguridad y orden público, así como el del Registro Central de Penados'.

La demandada omite toda respuesta a tal planteamiento con ocasión de su contestación, siendo así que el hecho de que no conste el pronunciamiento de la Administración Periférica en los términos que el citado precepto exige no puede ser atribuido sin más y de forma indubitada a la alegada ausencia de comunicación por parte de la Administración exterior. Por lo demás, esta circunstancia en todo caso no afectaría en sí misma a la validez de la decisión del Consulado a propósito de la respuesta negativa que dispensa a la solicitud de los visados en cuestión.



CUARTO.- En cuanto al fondo del asunto, bien puede colegirse que la cuestión jurídica que se suscita se contrae a determinar si concurren en los solicitantes los requisitos exigidos por la normativa aplicable en materia de residencia temporal no lucrativa y que viene dada por los artículos 46 a 49 RLOEX.

No controvierte en puridad la demandada el que se dé cumplimiento a los requisitos relacionados en el artículo 46 RLOEX sino que la discusión bien parece que se centra en la falta de acreditación de ' ingresos periódicos que acrediten los medios económicos suficientes para residir en España sin realizar actividad lucrativa alguna'.

La normativa que acaba de exponerse atribuye la valoración de los requisitos de capacidad económica a la delegación diplomática competente con carácter exclusivo. Por otra parte y como esta Sala viene reiterando, del artículo 47 RLOEX se desprende que el interesado, a fin de poder obtener un visado como el que nos ocupa, debe cumplir con uno de los dos requisitos recogidos en el mismo, esto es, bien contar con medios económicos suficientes en los términos igualmente definidos en dicha norma (letras a) y b) del apartado 1º), o bien acreditar una fuente periódica de ingresos en la misma forma regulada en tal precepto (apartado 3º).

Las cuantías, establecidas con carácter de mínimas y referidas al momento de solicitud del visado o de renovación de la autorización, aluden ya al ' sostenimiento durante su residencia en España', requiriendo de una cantidad que represente mensualmente en euros el 400% del IPREM (o su equivalente legal en moneda extranjera), ya al ' sostenimiento de cada uno de los familiares a su cargo durante su residencia en España', demandándose una cantidad que suponga mensualmente en euros el 100% del IPREM (o su equivalente legal en moneda extranjera).

Pues bien, del expediente administrativo se desprende la existencia de certificado expedido por la entidad BBVA en fecha 10/8/18 y en el que se refleja la titularidad por el demandante de cuenta bancaria que a fecha 9/8/18 presentaba saldo favorable de 98.760,80 euros. Además, el mero examen de las cuentas que se aportan permiten constatar la existencia de un saldo por ese importe o incluso superior en el período comprendido entre Enero y Agosto de 2018. En última instancia, se justifica igualmente la adquisición de vivienda en Valencia en el año 2019.

Tomando en consideración las cuantías que se establecen con carácter mínimo y las circunstancias a los recurrentes relativas (al tratarse de padre, cónyuge e hijos menores de edad), la única conclusión que cabe alcanzar es que los ahorros del Sr. Torcuato deben reputarse reveladores de una capacidad económica más que suficiente para atender sus gastos durante su periodo de residencia en España. Ello, unido al cumplimiento del resto de los requisitos exigidos por la normativa expuesta para la obtención de los visados de residencia temporal no lucrativa solicitados, desvirtúa la razón dada por la resolución impugnada para justificar la denegación de los mismos, máxime cuando no se opone ninguno de los motivos que autorizan su denegación y previstos en el artículo 48 RLOEX, siendo así que tampoco se da cuenta de razones o concretas circunstancias que justifican su rechazo más allá de una pretendida carencia de fundamento por colegir la referida ausencia de ingresos periódicos.

Se sigue de lo anterior la estimación del presente recurso, habiéndose de reconocer a los solicitantes el derecho a obtener los visados de residencia temporal no lucrativa instados y por período de un año cada uno de ellos.



QUINTO.- El artículo 139,1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (LJCA), establece que ' en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Y el apartado 4º del mismo precepto indica que ' la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. En atención tanto al sentido del Fallo como a la entidad y complejidad del asunto y, por ende, la actuación profesional desarrollada en esta instancia, se entiende procedente imponer las costas a la parte demandada si bien limitando la cantidad que en concepto de honorarios de Abogado y derechos de Procurador ha de satisfacer a la parte contraria hasta una cifra máxima total de 300 euros más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimar el recurso interpuesto por la representación de D. Torcuato contra la Resolución del Cónsul General de España en Argel de fecha 18/11/18 [por la que se deniegan visados de residencia no lucrativa] y, en consecuencia, la anulamos por resultar contraria a Derecho, declarando el derecho de los solicitantes [el propio recurrente, su cónyuge Dª. Elisa , y sus cuatro hijos menores de edad Loreto , Abelardo , Marisa y Martina ] a obtener sus respectivos visados de residencia temporal no lucrativa por período de un año.

Todo ello con imposición de costas a la demandada si bien con la limitación expuesta en el Fundamento de Derecho 5º de la presente resolución.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0073-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0073-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Francisco Javier Canabal Conejos D. José Arturo Fernández Garcia D. José Damián Iranzo Cerezo