Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 768/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 917/2018 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2018/0019755

Procedimiento Ordinario 917/2018

Demandante:D./Dña. Epifanio

PROCURADOR D./Dña. MARIA LUISA MARTINEZ PARRA

Demandado:DIRECCION GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Ponente:Señor Fernández Antelo

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

SENTENCIA Núm.768

Ilmos. Sres.

Presidenta:

Dª. Mª. Teresa Delgado Velasco.

Magistrados:

Dª. Mª. Ángeles Huet de Sande

Dª. Cristina Cadenas Cortina.

D. José Ramón Giménez Cabezón.

D. Luis Fernández Antelo

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En la Villa de Madrid, a tres de diciembre de dos mil diecinueve.

VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 917/2018promovido por la Procuradora Dª. María Luisa Martínez Parra, actuando en nombre y representación de D. Epifanio contra Resolución de 13 de julio de 2018, del Mando de Personal y Formación del Ministerio del Interior, habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley Jurisdiccional, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictase Sentencia acogiendo sus pretensiones y condenando a la Administración autora de la resolución recurrida, en los términos y extremos que obran en el suplico de la misma.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia confirmatoria de la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el pleito a prueba, practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, fijándose para ello la audiencia del día 6 de noviembre de 2019.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Luis Fernández Antelo, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento tiene por objeto la desestimación expresa del recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra resolución de 1 de junio de 2018, excluyendo al recurrente del proceso selectivo para la incorporación a la Escala de Oficiales de la Guardia Civil por promoción interna, como consecuencia de no haber superado las pruebas de lengua inglesa

El recurrente aduce, en sustancia, que el nivel de las pruebas de inglés era superior al legalmente establecido para el nivel profesional a que aspiraba, que considera correspondiente a un nivel A2. El Abogado del Estado, por el contrario, y tras aducir previamente las cuestiones de acto firme por consentido y defecto formal en el modo de proponer la demanda, solicita la confirmación de las resoluciones recurridas, tras analizar y motivar la adecuación a Derecho de las resoluciones impugnadas.

SEGUNDO.- En lo atinente a los óbices impeditivos de acto firme por consentido como consecuencia de no impugnación de las bases, ha lugar a resaltar que la parte, sabedora de que la convocatoria no determinaba el nivel de referencia -como admite en su demanda- no impugnó tal omisión, debiendo resaltar igualmente que nos encontramos ante pruebas de acceso a la Escala de oficiales (no de ingreso en el Cuerpo) y que el contenido de las pruebas, en contra de lo afirmado en la demanda, sí estaba regulado, siendo éste un concepto distinto al de nivel de las mismas, por mucho que lo pretenda la actora.

En lo atinente a la necesidad de impugnación de las bases de las convocatorias, la jurisprudencia ha venido delimitando que tal obligación surge cuando el defecto es exclusiva, directa, única e inequívocamente detectable e imputable a la redacción de las mismas, y no a actos, decisiones o resoluciones acaecidos con posterioridad, aun cuando estén relacionados con las mismas. La sentencia del Tribunal Constitucional 93/1995 posibilitó la impugnación de las bases en momentos posteriores a su aprobación, contraída a aquellos supuestos restringidos de ilegalidad de las bases o vulneración de derechos fundamentales. En similar sentido, la esencial STS de 4 de junio de 1998 (rec. núm. 496/1996) recordaba, en su FJ 3, el principio general de que, en materia de impugnación de las bases de convocatorias de oposiciones y concursos para acceso a la función pública, 'habiéndolas consentido el actor, no puede cuestionar su legalidad al no haber obtenido un resultado favorable en las pruebas'. Tal aserto fue siendo progresivamente matizado con criterios jurisprudenciales correctores basados tato en la precitada sentencia constitucional como en la incardinación del defecto hasta llegar a la STS de 06 de junio de 2016, dictada en el rec. Núm. 57/2015, donde se sistematiza que 'la jurisprudencia de esta Sala ha admitido en ocasiones que se puedan cuestionar las bases de la convocatoria de un proceso selectivo pese a no haber sido impugnadas en su momento a través de los actos de aplicación. Esa posibilidad se ha aceptado solamente a título de excepción en aquellos casos en que era evidente la nulidad de alguno de sus extremos o su ilegalidad y trascendencia ( sentencias 107/2003 del Tribunal Constitucional y entre las de esta Sala las de 25 de febrero de 2009 (casación nº 9260/2004), 7 de enero de 2011 (casación nº 5783/2007) y 6 de junio de 2012 (casación 738/2011), entre otras'. En la sentencia de 5 de julio de 2011, dictada al rec. 416/2010, ya sentaba el Tribunal Supremo que 'la jurisprudencia de la Sala en determinadas ocasiones ha admitido la impugnación, a través de los actos de aplicación, de las bases no recurridas en su momento, aunque esa posibilidad se ha aceptado solamente a título de excepción en aquellos casos en que era evidente la nulidad de alguno de sus extremos o su ilegalidad y trascendencia ( sentencias 107/2003 del Tribunal Constitucional y entre las de esta Sala las de 25 de febrero de 2009 -casación 9260/2004- , entre otras). Fuera de tal hipótesis, el criterio es el contrario'.

En el caso que nos ocupa, la denunciada ilegalidad proviene de una pretendida indeterminación en el nivel de referencia a que habían de atenerse las pruebas de idioma inglés, omisión esta que, ni es causa de nulidad, ni ilegal o trascendente, lo que determina el acogimiento del motivo aducido por el Abogado del Estado, sin perjuicio de que razones de tutela judicial efectiva sustentadas en el principio pro jurisdictionehagan procedente el examen, tanto de la siguiente causa de inadmisibilidad como del fondo de la cuestión

TERCERO.- En cuanto al defecto formal en el modo de proponer la demanda por incompatibilidad entre las pretensiones del suplico, la anulación de la prueba de inglés hecha al recurrente, sometiéndole a una prueba de menor nivel, ciertamente lesionaría el derecho a la igualdad de los demás candidatos, lo cual conllevaría, a efectos de proteger tan esencial derecho susceptible de amparo, la consecuente anulación de la prueba para todos los que tomaron parte en la convocatoria. Más tal cuestión está íntimamente relacionada con el fondo de la sentencia, siendo una de las consecuencias de un eventual sentido estimatorio de la misma, lo que hace necesario el examen de fondo de la litis, en el modo y con el resultado que seguirá.

CUARTO.-la base 2.9 de la Resolución de 12 de abril de 2018, por la que se convocan pruebas selectivas para el ingreso por el sistema de promoción profesional en la modalidad de promoción interna en el centro docente de formación de la Guardia Civil para la incorporación a la Escala de Oficiales de la Guardia Civil, publicada en el BOGC Núm. 16, de 13 de abril de 2018 (Sección III Pág. 5751 y ss) establece como requisito tener las condiciones de acceso a los Estudios Universitarios Oficiales de grado que determina el artículo 3 del Real decreto 412/2014, de 6 de junio.

La base 6.2 de la misma convocatoria establece, igualmente, que la prueba de conocimiento de lengua Extranjera 'consistirá en la contestación a un cuestionario de veinte (20) preguntas correspondientes al test de idioma inglés. En cada pregunta hay cuatro respuestas, de las que solamente una es correcta'.

Tal Base no hace referencia alguna al nivel de referencia de la prueba de inglés.

En materia de valor jurídico de las convocatorias en lo atinente al anuncio, desarrollo, resolución e impugnaciones de las pruebas selectivas para ascenso o promoción en la Guardia Civil, ha lugar a recordar que el artículo 10.2 del Real Decreto 597/2002, de 28 de junio, por el que se aprueba el Reglamento general de ingreso en los centros docentes de formación del Cuerpo de la Guardia Civil es taxativo cuando establece que 'las bases de las convocatorias vinculan a la Administración, a los órganos de selección que han de juzgar las pruebas selectivas y a quienes participen en las mismas'.

Tal vinculación es reiterada invariadamente por la jurisprudencia desde la pionera STS de 27 de junio de 1987, a cuyo FJ 3 se instauró la axiomática formula que identificaba las bases de la convocatoria con la 'Ley del concurso que obliga a todos, concursantes, Tribunal y Administración'. En similar sentido y más recientemente lo recuerdan las SSTS de 22 de mayo de 2012 (recurso de casación 2574/2011), 18 de febrero de 2015 (casación 3464/2013) o 15 de junio de 2016 (casación 1418/2016), resaltando que esta vinculación incluye a todos los intervinientes, tanto a la Administración y a sus órganos calificadores como a los aspirantes.

A su vez, en materia de jurisprudencia sobre discrecionalidad técnica, ha lugar a recordar que según refiere el mismo Tribunal Constitucional, el único control que pueden ejercer los órganos de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa es el jurídico, 'salvo que el recurrente acredite desviación de poder, carencia de cualquier justificación, arbitrariedad o error patente' por parte de los órganos técnicos administrativos ( Sentencias 353/1993, de 29 de noviembre, o 40/1999, de 22 de marzo, citadas). Y es que, como ya había manifestado el Tribunal Supremo, los órganos jurisdiccionales no pueden convertirse en segundos tribunales calificadores que sustituyan por sus propios criterios los que, en virtud de la discrecionalidad técnica, corresponden a los órganos administrativos, 'lo que no impide la revisión jurisdiccional en los supuestos en que concurran defectos formales sustanciales o se haya producido indefensión, arbitrariedad o desviación de poder' (entre otras, Sentencias de 18 de enero y de 27 de abril de 1990, de 13 de marzo de 1991, de 20 y de 25 de octubre de 1992 o de 10 de marzo de 1995)'.

QUINTO- Aplicando la normativa y la jurisprudencia expuestas en el ordinal previo al caso concreto, a la vista de la prueba admitida y practicada, ha lugar a resaltar que la Orden DEF/862/2014, de 21 de mayo, efectivamente establece la exigibilidad del nivel de inglés establecido para el acceso directo al sistema de promoción interna, que en opinión del recurrente sería el nivel A2 o, a lo sumo y según la pág. 10 de su demanda, el B1. Todo ello con sustento en la aplicabilidad de tal Orden, redactada para las Fuerzas Armadas, al Instituto Armado de la Guardia Civilex Disposición Adicional Cuarta del Real Decreto 131/2018, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de ordenación de la enseñanza en la Guardia Civil, y que establece que:

'En lo que no se oponga al Reglamento aprobado por este real decreto, serán de aplicación supletoria las normas que regulan la enseñanza militar en el ámbito de las Fuerzas Armadas'.

Mas lo cierto es que, en contra de lo postulado por la actora, entre el 29 de noviembre de 2013 y el 26 de septiembre de 2018 estuvo vigente la Orden PRE/2207/2013, de 22 de noviembre, por la que se aprobaba el plan de estudios de la enseñanza de formación para la incorporación a la Escala Superior de Oficiales del Cuerpo de la Guardia Civil y se dictan las normas de evaluación y de progreso y permanencia en el centro docente de formación, donde se encontraban las pautas y niveles que los aspirantes a tal cuerpo habían de tener para acceder a la escala de oficiales, siendo este superior al postulado A2, como se observa claramente en el art. Quinto de su Anexo, que establece que

'Para la superación del plan de estudios en la materia Inglés, los alumnos deberán adquirir, al menos, las competencias propias del nivel B2, o equivalente, del Consejo de Europa según se define en el Marco Común Europeo de Referencia para las Lenguas.

2. Con el fin de promover la formación en el idioma inglés, con independencia de su enseñanza a través de los créditos asignados, en los tres últimos cursos se podrá incorporar su aprendizaje mediante la impartición, en dicho idioma, de la totalidad o parte de alguna de las materias o asignaturas que integran el presente plan de estudios'.

Dado que la convocatoria (12 de abril de 2018) se realizó estando vigente la citada Orden PRE/2207/2013, decae la postulada aplicación d la Orden DEF/862/2014, de 21 de mayo y con ello, tal motivo.

SEXTO.- En todo caso, cumple resaltar que el informe pericial privado defiende que el nivel de la prueba concreta era superior, correspondiéndose a un B1-B2 en su mayoría y, en todo caso, siendo el 65% de las preguntas de nivel superior al A2 normativamente exigido (según la demandante). A este resp3ecto, y en cuanto a la falta de pronunciamiento expreso en fase de admisión de prueba sobre la solicitud de ratificación de la pericial aportada, ha lugar a decir que si bien es cierto que en el Auto de 28 de enero de 2019, resolviendo sobre prueba, no se inadmitía expresamente tal ratificación, la admisión de las documentales conllevaba tácitamente la inadmisión de la ratificación y comparecencia de las autoras del informe forense, sin perjuicio de su valoración como tal pericial en esta sede de sentencia, respetándose por ello el derecho los derechos de defensa y de aportar aquellas pruebas consideradas necesarias y pertinentes (no las innecesarias e impertinentes), lo que procede a hacerse en este fundamento en el sentido de observar que, indubitada la autenticidad en su confección y asunción de su contenido por sendas doctoras Macarena y Mariola, el dictamen pericial lingüístico usa el software especializado English Profile,sustentado en la lingüística de corpus, a través de sus dos buscadores, el English Vocabulary Profiley el English Grammar Profile, para identificar aquellas preguntas de nivel superior a A2.

Del informe se deduce que tal software ha sido la herramienta metodológica lingüística 'adecuada para obtener resultados rigurosos y fiables' y, parece ser, única para llegar a las conclusiones, lo que lleva a indagar sobre su aptitud para lograr, per se sin otras herramientas, la convicción de este Tribunal. Al respecto, la función de tal software es, tal y como consta en su página web, 'to provide a reliable and precise description of the English that learners know and use at each CEFR level'; i.e, suministrar una descripción precisa y de confianza del inglés que los estudiantes conocen y usan en cada nivel del Marco Común Europeo de referencia (Common European Framework of Reference o CEFR), pero no asertar oficialmente qué preguntas o contenidos se corresponden precisa y estrictamente con uno u otro nivel. Las autoras del informe concluyen que un total de 13 preguntas de las 20 se corresponderían a pruebas de nivel más altas que el A2 postulado como referencia por la recurrente recurriendo exclusivamente a introducirlas en la aplicación diseñada por tal software, sin otro sustento ni apoyatura en otras fuentes más allá de la bibliografía genéricamente mencionada, lo que, a juicio de esta sala en su función de valoración de prueba pericial, no desvirtúa las conclusiones de la administración plasmadas, inter alia, en el informe técnico de 25 de junio de 2018, del capitán de la Escala Facultativa Superior.

SEPTIMO.-Todo lo expuesto conlleva el decaimiento de las pretensiones de la parte recurrente y la correspondiente desestimación del presente recurso, sin que los motivos secundarios aducidos en la demanda provoquen modificación del citado parecer, al tratarse de motivos que, o bien han resultado tácitamente desestimados a la luz de lo expuesto ut supra, o bien son accesorios, y necesariamente decaen como consecuencia de la desestimación del principal, debidamente resuelto y cuya suerte siguen, sin que ello conlleve incongruencia omisiva de trascendencia constitucional alguna, ante la reiterada e invariada jurisprudencia constitucional que establece que una resolución judicial incurre en incongruencia omisiva 'cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución' (por todas, STC 25/2012, de 27 de febrero, FJ 3)

OCTAVO.- En materia de costas, ha lugar a imponerlas al recurrente en aplicación del criterio del vencimiento transcrito en el art. 139 LJCA hasta el límite de 400 euros en todos los conceptos.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel presente recurso contencioso-administrativo núm. 917/2018, promovido por la representación procesal de D. Epifanio contra Resolución de 13 de julio de 2018, del Mando de Personal y Formación del Ministerio del Interior, DEBIENDO CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOSdicha resolución, así como aquellas de que trae causa, por ser conformes al Ordenamiento Jurídico. Todo ello, con imposición de costas a la recurrente hasta el límite de 400 euros en todos los conceptos.

Notifíquese en legal forma. Contra la presente Sentencia cabe recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 LJCA, con justificación expresa del interés casacional objetivo que revista.