Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 769/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 432/2015 de 13 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

D. ANGEL SALAS GALLEGO

D. JOSE SANTOS GOMEZ

D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ

_________________________________________

En la Ciudad de Sevilla a trece de julio de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY la siguiente Sentencia en el recurso contencioso-administrativonúmero 432/2015, interpuesto por laCONSEJERIA DE TURISMO, COMERCIO Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, representada por el Letrado de la Junta de Andalucía, siendo parteMONTELLANO GOLF RESORT, S.L.,representada por la Procuradora Sra. Peña Camino.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante Orden de 13 de abril de 2015 de la Consejería de Turismo, Comercio y Deporte de la Junta de Andalucía se declaró lesivo el acto presunto de dicha Consejería por el que se concedía al campo de golf denominado Montellano la declaración de campo de golf de interés turístico en el expediente SE/005/2012.

SEGUNDO.- El día 15 de junio de 2015 se presentó por el Letrado de la Junta de Andalucía, en la representación que ostenta, recurso de lesividad frente al referido acto presunto mediante demanda en la que solicitaba que se dictara Sentencia anulando el mismo.

TERCERO.- Se emplazó a Montellano Golf Resort, S.L. como demandada, personándose y presentando escrito de contestación a la demanda interesando el dictado de una Sentencia que desestimara la demanda.

CUARTO.- Fijada como indeterminada la cuantía del recurso se acordó no haber lugar a recibir el pleito a prueba, quedando las actuaciones tras el trámite de conclusiones pendientes del dictado de Sentencia.

QUINTO.- En la tramitación de este proceso se han observado los trámites legalmente previstos.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso jurisdiccional analizar la conformidad a Derecho del acto presunto de la Consejería de Turismo, Comercio y Deporte de la Junta de Andalucía por el que se concedía al campo de golf denominado Montellano la declaración de campo de golf de interés turístico en el expediente SE/005/2012.

SEGUNDO.- Relata la demanda que el 12 de julio de 2010 se solicitó por Montellano Golf Resort, S.L., como propietaria de los terrenos, la declaración de interés turístico de un proyecto de campo de golf en el término municipal de Montellano (Sevilla); que el 22 de julio siguiente se le requirió a dicha entidad -con suspensión del plazo para resolver- para que acreditase su identidad y en su caso la de sus representantes; que de acuerdo con lo establecido en el artículo 28.4 Decreto 43/2008 se solicitaron los informes preceptivos establecidos en ese precepto, iniciándose al propio tiempo al trámite de audiencia; que el 2 de septiembre de 2010 se emitió informe por la Secretaría General para el Deporte realizando observaciones al proyecto presentado y recomendando rectificaciones del mismo, requiriéndose el 28 de septiembre siguiente a la interesada para que presentara diversa documentación, la cuál fue aportada el 19 de octubre, considerando la referida Secretaría General subsanadas las observaciones efectuadas mediante informe de 17 de enero de 2011; que mediante resolución de 16 de noviembre de 2010 se sometió el expediente a información pública por plazo de un mes; que el 29 de septiembre de 2011 tuvo entrada en la Consejería de Turismo, Comercio y Deporte informe de incidencia territorial emitido en fecha 27 de septiembre de 2011 por la Secretaría General de Ordenación del Territorio y Urbanismo desfavorable al proyecto por ser contrario al modelo territorial establecido en el Plan de Ordenación del Territorio de Andalucía sin garantizar el carácter turístico ni el interés supramunicipal de la actuación; que también la Dirección General de Planificación y Ordenación Turística y la Comisión Técnica de Calificación de Campos de Golf de Interés Turístico de Andalucía informaron desfavorablemente el proyecto en fechas 24 de octubre de 2011 y 23 de marzo de 2012, respectivamente; que formulada propuesta provisional denegatoria de la solicitud, y dado traslado a la interesada para alegaciones, ésta presentó escrito interesando al expedición de certificado de acto presunto al haberse estimado su solicitud por silencio, presentando en la misma fecha escrito de alegaciones; que en fechas 12 de junio de 2012 y 31 de julio de 2012 la Delegación Provincial de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente de Sevilla emitió informes contrarios al proyecto presentado; que en fecha 18 de diciembre de 2012 la Comisión Técnica de Calificación propuso desestimar las alegaciones del promotor y denegar la solicitud de declaración de interés turístico del campo de golf Montellano Golf Resort, S.L.; que el 13 de febrero de 2013 se expidió certificación de acto presunto en relación con la solicitud presentada por Montellano Golf Resort, S.L. dado el transcurso del plazo máximo para la resolución y notificación; que iniciado en marzo de 2013 procedimiento de revisión de oficio de esa estimación por silencio administrativo concluyó en el mismo sentido del dictamen emitido por el Consejo Consultivo de Andalucía desfavorable a la declaración de nulidad; y que iniciado en febrero de 2015 procedimiento de declaración de lesividad frente a aquel acto presunto -en el que se dio audiencia a Montellano Golf Resort, S.L.- finalizó el mismo mediante la Orden de 13 de abril de 2015 declarando la lesividad del acto y autorizando el ejercicio de la acción judicial correspondiente. En sede de Fundamentos de Derecho analiza la vulneraciones en que habría incurrido el acto presunto objeto de la declaración de lesividad a través de los siguientes apartados: A) Omisión en el procedimiento de determinados informes preceptivos. 1. Informe sobre la suficiencia hídrica del proyecto a emitir por el organismo de cuenca competente exigido por los artículos 6 y 8.1 del Decreto 43/2008 teniendo en cuenta que el cumplimiento de la condiciones generales sobre suficiencia y calidad de los recursos hídricos del proyecto resulta exigible no sólo en el momento de la implantación del campo de golf sino también al tiempo de la declaración de interés turístico. Aduce que se trata de un trámite esencial en el procedimiento de acuerdo con lo que disponen los artículos 28.4 del Decreto 43/2008 , 40.1 de la Ley 1/1994 de Ordenación del Territorio de la Comunidad autónoma de Andalucía , 25.4 del Texto Refundido de la Ley de Aguas aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, y 42.1 y 3 de la Ley 9/2010 de Aguas para Andalucía, considerando la jurisprudencia que su falta de obtención constituye un vicio no subsanable; que en el expediente que nos ocupa no se había emitido a la fecha en que el silencio administrativo produce su efecto; que en el concreto supuesto de los campos de golf ese informe sobre suficiencia es determinante para la futura autorización o concesión del riego de la actuación proyectada ex artículo 8.1 del Decreto 43/2008 , por lo que no sólo debe quedar probada la existencia física del recurso sino su disponibilidad jurídica en virtud de los títulos administrativos de aprovechamiento que se dispongan; que teniendo en cuenta que conforme al artículo 40.1 de la Ley andaluza 1/1994 las determinaciones contenidas en la declaración de campo de golf de interés turístico vincularán directamente al planeamiento del municipio o municipios afectados, debe resaltarse también que el artículo 15.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008 atribuye a dicho informe en relación con los instrumentos de ordenación de actuaciones de urbanización un carácter determinante en relación con el contenido de la memoria ambiental, admitiendo la posibilidad de disentir de dicho informe pero de forma expresamente motivada; siendo imprescindible la incorporación al procedimiento del informe referenciado para que el órgano competente para resolver se forme un criterio acerca de las cuestiones a dilucidar; de manera que aunque no estemos ante un informe formal y jurídicamente vinculante sí lo es materialmente pues su sentido desfavorable debería bastar para tener por desaconsejable que se lleve a cabo la actuación proyectada. 2. Informe de la Comisión Técnica de Calificación regulada en el artículo 30 del Decreto 43/2008 que se establece como preceptivo en su artículo 28.6, siendo un trámite esencial según se desprende del carácter y contenido de dicho informe y en línea con lo dictaminado por el Consejo Consultivo de Andalucía. B) Infracciones sustantivas en materia de ordenación del territorio. Incumplimiento de los porcentajes establecidos en el artículo 7.1 de la LOUA en relación a los usos residenciales y turísticos que deviene en una vulneración de la propia definición que se establece para los campos de gol de interés turístico en el artículo 22 del Decreto 43/2008 y que altera el modelo de ciudad definido en el Plan de Ordenación Turística de Andalucía; la falta de aportación de las certificaciones técnicas referidas que acrediten la viabilidad de los servicios, dotaciones e infraestructuras a que obliga la norma, tal y como se establece en el artículo 23.1.c) del Decreto 43/2008 ; así como la falta de justificación de la ocupación de un suelo protegido por el planeamiento urbanístico general; determinan que proceda declarar que el proyecto presentado para la declaración de interés turístico de Montellano Golf Resort incurra en vulneraciones del ordenamiento jurídico que permitan declararlo lesivo para el interés público conforme se dispone en el artículo 103 de la Ley 30/1992 . Tras la cita de lo establecido en el artículo 6 del Decreto 43/2008 se refiere en primer término a los terrenos a los que se adscribe el campo de golf y los usos complementarios y compatibles contemplados en el proyecto, alegando al respecto: que según el artículo 4.4 de ese Decreto son usos no compatibles de los campos de golf los residenciales, comerciales, industriales, terciarios y otros no establecidos como compatibles en el apartado anterior; que la propuesta residencial del proyecto representa un incremento poblacional del municipio superior al establecido por el POTA y modulado por el Decreto 11/2008; que los parámetros recogidos en el proyecto han de ajustarse a lo establecido en el artículo 17 de la LOUA cuyos criterios sólo cumple aquél en el cas de las instalaciones propias del campo de golf y en la zona prevista para residencia de baja densidad; que la discrepancia mostrada en este último punto por la interesada fue respondida por la Secretaría General de Ordenación del Territorio y Urbanismo en la sesión de la Comisión Técnica de 18 de diciembre de 2012 en los términos que reproduce, debiendo tenerse en cuenta asimismo el informe jurídico de la Consejería de 3 de diciembre de 2012 en relación con la modulación de los criterios de crecimiento; y que con el incumplimiento de los porcentajes que se establecen en la LOUA se altera la finalidad que define este tipo de autorizaciones, incumpliendo asimismo el proyecto las previsiones del artículo 45.2 del Plan de Ordenación del Territorio de Andalucía aprobado definitivamente por Decreto 2016/2006 de 28 de noviembre . Sobre las infraestructuras, servicios, equipamientos, dotaciones y servicios públicos, y una vez transcrito lo establecido en los apartados 1.c) (del que destaca la necesidad de contar con las certificaciones técnicas de los organismos competentes) y 3 del artículo 23 del Decreto 43/2008 trae a colación lo señalado al respecto en el informe de 29 de septiembre de 2011 de la Secretaría General de Ordenación del Territorio y Urbanismo y en el acta de la sesión celebrada por la Comisión Técnica de Calificación de 18 de diciembre de 2012 respondiendo a las alegaciones presentadas por el interesado el 8 de junio de ese año, resultando de esos informes la falta de aportación de las certificaciones técnicas referidas que acrediten la viabilidad de los servicios, dotaciones e infraestructuras a que obliga la norma, que no sólo determina que resulte vulnerado lo dispuesto en el artículo 23.1.c) del Decreto 43/2008 sino que además determinaría en su caso la imposibilidad de la efectiva implantación de dicho proyecto al no garantizarse la viabilidad de aquéllas con carácter previo a la ejecución de la actuación en conformidad con el artículo 9 del mismo Decreto, impidiendo por ende la constitución del núcleo urbano autónomo e independiente a que se refiere el artículo 23.3 del repetido Decreto. Aduce en tercer lugar la inexistencia del plan de comercialización de los derechos de juego orientado a la explotación turística del campo conforme a lo señalado en el informe de 24 de octubre de 2011 sobre el interés turístico del proyecto de la Secretaría General para el Turismo, incumpliendo con ello lo dispuesto en el artículo 24.2.f) del Decreto 43/2008 . Y por último, en cuanto a la adecuación urbanística del proyecto, se refiere al informe de la Secretaría General de Ordenación del Territorio y Urbanismo a tenor del cuál y de acuerdo con el planeamiento vigente en el municipio de Montellano (las Normas Subsidiarias aprobadas en mayo de 1982 que han sido objeto de Adaptación Parcial a la LOUA en julio de 2010) la actuación afecta a suelos clasificados como no urbanizables de especial protección, zona de protección prioritaria, donde está prohibida cualquier edificación, tratándose de una parte de las márgenes del Arroyo Salado donde el proyecto localiza un equipamiento asistencial; y aunque el interesado manifestó su disposición a replantear la ubicación del conjunto geriátrico para dar cumplimiento a la especial protección del suelo en la zona asociada al Arroyo Salado las alegaciones realizadas a este respecto no se consideraron justificadas por el órgano competente. Concluye que el incumplimiento de los porcentajes establecidos en el artículo 17 de la LOUA en relación con los usos residenciales y turísticos que deviene en una vulneración de la definición de los campos de golf de interés turístico del artículo 22 del Decreto 43/2008 y que altera el modelo de ciudad definido en el POTA; la falta de aportación de las certificaciones técnicas referidas que acrediten la viabilidad de los servicios, dotaciones e infraestructuras a que obliga la norma como establece el artículo 23.1.c) del Decreto; y la falta de justificación de la ocupación de un suelo protegido por el planeamiento urbanístico general; determinan que el proyecto presentado para la declaración de interés turístico de Montellano Golf Resort incurra en vulneraciones del ordenamiento jurídico que permitan declararlo lesivo para el interés público conforme se dispone en el artículo 103 de la Ley 30/1992 . C) Infracciones a la normativa medioambiental. Alega la actora que la actuación proyectada linda con el Arroyo Salado durante 1,5 km, y que dentro del club de golf discurren 1,2 km del Arroyo San Pablo (denominado como Arroyo de las Cañas en la Red de Información Ambiental de Andalucía), y un tramo corto del Arroyo del Pozo que se localiza dentro del Sector 2; que el Arroyo Salado de Morón fue declarado Lugar de Importancia Comunitaria (LIC) en 2006 de acuerdo con la Directiva 92/43/CEE del Consejo que creó la red ecológica europea de zonas especiales de conservación denominada 'Natura 2000', contemplándose en la Ley 42/2007 del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad tanto la Red Natura 2000 como los LIC así como las medidas de conservación de aquélla (artículo 45.4 ); que en su informe de 31 de julio de 2012 la entonces Delegación Provincial de la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente evaluó las repercusiones que el proyecto de campo de golf que nos ocupa podía tener sobre las zonas reseñadas afectadas por la declaración como LIC, de los que destaca la presencia de especies en peligro de extinción, que la afección supondrá la pérdida por destrucción o alteración de los hábitats naturales de la especie de fauna de los Anexos II y IV de la Directiva 92/43/CEE, y que la ejecución del proyecto compromete la integridad del lugar Natura 2000 al que afecta definida en términos de mantenimiento de la coherencia y función ecológica en toda su superficie y en relación a los hábitats o poblaciones de especies que motivan de su declaración, no prestando en consecuencia su conformidad a la autorización del proyecto conforme a lo previsto en el artículo 45.4 de la Ley 42/2007 ; por lo que dada esa disconformidad al proyecto presentado habría de estarse a lo que establece el artículo 45.5 de la citada Ley 42/2007 . Concluye que al no haberse obtenido la conformidad del órgano competente respecto a la actuación proyectada habría de haberse procedido conforme a lo dispuesto en los apartados 5, 6 y 7 de ese artículo 45 sin perjuicio de la adopción de medidas compensatorias y su correspondiente comunicación a la Comisión Europea; y que por lo expuesto el proyecto declarado por silencio de interés turístico contraviene la normativa comunitaria, estatal y autonómica en relación con las disposiciones que regulan las medidas de conservación de los lugares que se integran en la Red Natura 2000, de lo que resulta además vulnerado lo dispuesto en el artículo 7.1.c) del Decreto 43/2008 al no considerarse los terrenos comprendidos en el proyecto como aptos para la construcción de un campo de golf, de lo que resulta lesivo para el interés público de conformidad con lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley 30/1992 . D) Infracciones en relación a la normativa de aguas. a) Sobre las afecciones al dominio público hidráulico y la disponibilidad de los recursos hídricos en el proyecto, y teniendo en cuenta las limitaciones previstas en el artículo 7.2 del Decreto 43/2008 , éstas no se respetarían de procederse a la efectiva implantación del campo de golf según resulta del informe emitidos en fechas 12 de junio y 31 de julio de 2012 por la entonces Delegación Provincial de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente de Sevilla al no cumplir los criterios fijados en el artículo 92 TRLA dado que las obras en el dominio público hidráulico modifican gravemente la dinámica de los arroyos afectados, la dinámica del transporte longitudinal de sedimentos, la servidumbre de aguas del artículo 47 TRLA y los usos de la zona de servidumbre de los cauces públicos, siendo incompatibles con la protección de estos ecosistemas pluviales; b) Sobre la disponibilidad de los recursos hídricos mantiene que es necesaria su acreditación en el proyecto y su valoración por el organismo de cuenca competente, no habiéndose producido el informe de éste cuando se produjo el acto presunto; y que una vez emitido lo fue en sentido desfavorable teniendo en cuenta el volumen de las necesidades hídricas que el proyecto estimaba, y que no consta que el solicitante disponga de títulos de derechos concesionales necesarios para garantizar la verdadera disponibilidad de esos recursos que se contemplan en el proyecto. Por tanto, la omisión de esos informes y su contenido demuestran los vicios procedimentales y sustanciales que justifican la declaración de lesividad pedida. E) Daño al interés público. Declaración de lesividad. Tras destacar la reciente aprobación de la ley 3/2014 que incluye las declaraciones de interés turístico de campos de golf como procedimientos de autorización previo al acceso a la actividad económica que se consideran justificados en algunas razones imperiosas de interés general establecidas en las leyes 17/2009 y 20/2013 justificada en la protección del medio ambiente y del entorno urbano, aduce que la normativa infringida afecta a materias de interés público siendo esencial acreditar y garantizar la adecuada integración de la actuación en el territorio y la suficiencia hídrica del proyecto, vinculando además al planeamiento municipal ex artículos 40 Ley 1/1994 y 29 Decreto 43/2008 de 22 de febrero , por lo que es necesario por virtud del principio de seguridad jurídica que el acto presunto desaparezca del mundo jurídico a fin de evitar que la entidad promotora ejecute esos derechos sobre materias de especial interés público, con afectación al medio ambiente, al entorno urbano y al planeamiento careciendo de los requisitos legales para ello. Añade que dada la naturaleza de las infracciones las misma se subsumen en las causas de nulidad de las letras e ) y f) del artículo 62.1 Ley 30/1992 , habiendo quedado acreditado que cuando se emite la resolución por silencio faltaban informes determinantes, y que cuando estos se emiten demuestran que no se tiene los requisitos para obtener la declaración; concluyendo que el acto presunto incurre en vulneraciones que por las materias a que afecta (ordenación del territorio y medio ambiente) determinan que el proyecto declarado de interés turístico por silencio adolezca de los requisitos esenciales para su adquisición

La parte demandada plantea como cuestión previa la inadmisibilidad del recurso por las siguientes causas: A) Desviación procesal. Sostiene que el recurso de interpone en base a un acuerdo de 12 de marzo de 2013 del Consejo de Gobierno que autorizaba el inicio y resolución de procedimientos de revisión de oficio de los actos presuntos aprobatorios de solicitudes de interés turístico para campos de golf por la vía del artículo 102 de la ley 30/1992 , por lo que la Consejería fue autorizada para declarar la nulidad pero no la lesividad, que no quedaba habilitada por aquél acuerdo del Consejo de Gobierno. B) Falta de legitimación activa. Alega que la Consejería de Turismo, Comercio y Deporte carece de competencia para ordenar la revisión de oficio sobre materias ajenas a su departamento, y porque no se puede delegar para resolver un asunto en quien previamente ha emitido un informe o dictamen preceptivo sobre él. Razona al efecto que además de la Consejería de Turismo, Comercio y Deporte -ante quien se presentó el Proyecto- intervinieron en el expediente otras Consejerías en el ámbito de sus respectivas competencias, interviniendo algunas de ellas de forma activa al punto que en base a informes emitidas por varias de éstas se somete el acto presunto a revisión; por lo que afectando el acto a varias Consejerías es al órgano colegiado superior (el Consejo de Gobierno) al que corresponde declarar la lesividad ex artículo 103.5 Ley 30/1992 no obstante la posibilidad de delegar. Y añade que de acuerdo con el artículo 13.5 de la misma Ley no se puede delegar en quien se ha pronunciado sobre el mismo asunto, en nuestro caso la propia Consejería a través de los órganos de su departamento como son la Dirección General de Planificación y Ordenación Turística y la Secretaría General de Turismo. Concluye que la Consejería de Turismo, Comercio y Deporte es órgano manifiestamente incompetente para interponer el recurso, pues de una parte carece de competencia en materia urbanística y de aguas sin expresa delegación en materias de otras Consejerías; de otra, la delegación le fue otorgada conforme al artículo 116.1 de la Ley 9/2007 para nulidad, no conforme al artículo 116.2 de la misma Ley para declarar la lesividad; en tercer lugar, porque conforme al artículo 13.5 de la Ley 30/1992 no se puede delegar en esa Consejería para resolver un asunto sobre el que reiterada y preceptivamente se ha pronunciado de forma negativa; y finalmente, porque según el artículo 13.1 la delegación debe ser interorgánica, a favor de la Consejería y no de su titular. C) Litisconsorcio pasivo necesario. Mantiene en este punto que el Ayuntamiento de Montellano ha de ser demandado en este proceso ex artículo 21.1.a) LJCA pues de prosperar la demanda se vería privado de contar en su término con la proyectada instalación entre cuyos fines se encuentra el de crear riqueza y actividad mediante un importante contingente de puestos de trabajo en una zona rural históricamente deprimida, habiendo emitido informe dicho Ayuntamiento en el que se muestra interesado. En cuanto a la pretensión deducida en la demanda y los argumentos que la sustentan formula una serie de motivos de oposición desarrollados en tres apartados: I. Nulidad en que ha incurrido el procedimiento de declaración de lesividad. Alega que antes de redactarse la propuesta de resolución se le debió conferir trámite de audiencia para alegaciones y pruebas conforme al artículo 84 de la Ley 30/1992 al que se remite el artículo 103.2 del mismo cuerpo legal ; y que asimismo se le debió dar audiencia al Ayuntamiento de Montellano a tenor de lo establecido en el artículo 113 de la Ley andaluza 91/2007, aludiendo la Secretaría General Técnica para el turismo remitiendo documentación el 13-3-2015 a un trámite de audiencia al interesado que no ha existido, al punto que la última actuación administrativa de la que tuvo conocimiento fue la Orden de 18 de febrero de 2015 reiniciando el procedimiento de revisión, ahora por lesividad; estimando por lo expuesto que la omisión del trámite de audiencia debe implicar la nulidad de lo actuado a partir de la misma con retroacción de actuaciones a dicho momento para acometer el trámite omitido, teniendo en cuenta que de haber dispuesto del mismo habría podido alegar la prescripción del derecho a declarar la lesividad a causa de un error en el cómputo del plazo para resolver, alegación que podría haber hecho variar de sentido la Administración. II. Prescripción en que ha incurrido la declaración de lesividad. Relata en este apartado como antecedentes de hecho que: iniciado el expediente SE/005/2010 para DIT el 12 de julio de 2010 se habría de tener por aprobada el 12 de enero de 2011 como acto presunto o el 12 de abril si procediera ampliar el plazo por solicitud de informes; en 2012 el expediente se ralentiza sin actividad de octubre al 23 de marzo de 2013 en que se inicia el primer procedimiento de revisión según artículo 102.1 Ley 30/1992 por infracción del artículo 62.1.f), terminando dichas actuaciones con su remisión el 10 de marzo de 2013 al Consejo Consultivo que el 19 de junio de 2013 emite informe desfavorable; a dicho dictamen sigue otro parón y veinte meses más tarde se inicia otro procedimiento para anulación por lesividad del mismo acto en el que se cambia la anterior causa de nulidad por la de anulabilidad sin actuación, informe, hecho o manifestación por ninguna de las partes tras el dictamen del Consejo Consultivo, y así se llega a la nueva Orden de 16 de febrero de 2015; en este expediente no se amplió el plazo para resolver; y dado que el tiempo corría sin recibir respuesta a petición de la interesada de junio de 2012 se certificó el 13 de febrero de 2013 el acto presunto y un mes más tarde se produce la primera orden para revisar de oficio entonces por nulidad con el ulterior desarrollo antes expuesto. Afirma a partir de lo anterior que el cómputo de los cuatro años de prescripción no puede hacerse partiendo de los seis meses y tres más pues conforme a la certificación del acto presunto emitida el 13 de febrero de 2013 resulta que la declaración de interés turístico para el campo de golf se tuvo por aprobada en virtud de silencio positivo a los seis meses de la solicitud, de modo que el derecho no prescribía en abril de 2015 como dice la actora sino que prescribió el 12 de enero de 2015; que el acto presunto produce efectos desde el vencimiento del plazo máximo en que debió dictarse la resolución expresa; que ese plazo era de seis meses de acuerdo con el artículo 28.9 del Decreto 43/2008 teniendo en cuenta que no se acordó su ampliación en tres meses a pesar del retraso, no haciéndose constar nada en tal sentido en la certificación de acto presunto; y que no puede tenerse en cuenta la diligencia de 11 de enero de 2011 habida cuenta que la suspensión por la pendencia de informes supondría paralizar el plazo para continuarlo tras su recepción, que los informes se habían recibido ya, que la solicitud de los mismos no fue notificada en contra del artículo 42.5.c) Ley 30/1992 , que la diligencia no fue notificada como tampoco la recepción de los informes, y que la decisión de ampliar el plazo ha de producirse antes de su vencimiento ex artículo 49.3 de la misma Ley (cuando se pretendía ampliar el plazo para resolver había expirado ya dos años antes), sin que tenga consecuencia alguna la toma en consideración de la ampliación de ese plazo en diez días para complementar datos y documentos que faltaban al presentarse la solicitud. Añade con amparo en el artículo 106 de la Ley 30/1992 que es contrario a la buena fe que se suprima una audiencia de las actuaciones para llegar a la Sala con una declaración de lesividad firmada el último día del plazo de cuatro años, y que la subsanación a estas alturas del trámite de audiencia omitido es ya inútil pues el derecho a declarar la lesividad de aquel acto aprobatorio ha prescrito por imperativo del artículo 103.2 de la Ley 30/1992 . III. Motivos en que se fundamenta la declaración de lesividad. Se refiere la parte demandada en primer término al acuerdo del Consejo de Gobierno de 12 de marzo de 2013 delegando en el Consejero la revisión, significando que no puede ser fundamento de la lesividad que nos ocupa al mencionar sólo el artículo 116.1 de la Ley andaluza 9/2007 relativo a la nulidad y no el 116.2 sobre lesividad, al corresponder la competencia para declarar la lesividad al Consejo de Gobierno, y al no ser aplicable al expediente SE/005/2010 el Decreto Ley 1/2013 citado en el acuerdo de conformidad con su Disposición Transitoria tercera. Aduce seguidamente que los fundamentos de la lesividad hay que buscarlos en la normativa de los campos de golf de interés turístico que en esencia se contiene en el Decreto 43/2008 definiéndose los mismos en su artículo 22, dependiendo la concesión del DIT (Declaración de Interés Turístico) de la potencial incidencia del deporte del golf en el turismo del ámbito territorial donde sean implantados los campos de golf, criticando seguidamente distintos aspectos de la normativa aplicable; para referirse a renglón seguido al dictamen del Consejo Consultivo de fecha 19 de junio de 2013 recaído en sentido desfavorable en el expediente de revisión y a tenor del cuál no se aprecian las infracciones del ordenamiento jurídico en se ha podido incurrir, de manera que no obstante las generalidades, recomendaciones y objeciones que se contienen en los informes que examinó que pueden dar lugar en su caso a subsanaciones o correcciones al proyecto no se constatan hechos determinantes de lesividad, pese a lo cuál se inicia un nuevo expediente de esta naturaleza al que no preceden informes o hechos distintos de los desestimados en el de revisión, por lo que teniendo en cuenta el valor que la ley 4/2005 otorga a aquel dictamen todo lo actuado después de él queda desvirtuado. Tras referirse a que no se dictó resolución expresa en el expediente de revisión alega que ni en la demanda ni en la previa declaración de lesividad se describen hechos constitutivos de infraccion sino los requisitos que ha de cumplir la solicitante para obtener la DIT, no obstante lo cuál responde a las causas de lesividad señaladas en la demanda de acuerdo con el orden de la misma en estos términos: a) sobre la no emisión de los informes de la Comisión Técnica de Calificación y del organismo de cuenca en el plazo en que se estimó por silencio la petición: el Consejo Consultivo los examinó cuando emitió su informe y la declaración de lesividad los menciona como anteriores al certificado del acto presunto, no siendo además informes vinculantes ni impeditivos del dictado de resolución expresa en plazo; b) sobre la necesidad de acreditar la suficiencia hídrica y de contar con carácter previo con la concesión o autorización de recursos del organismo de cuenca: está comprendida esta exigencia en la anterior, no encontrándonos ante el presupuesto fáctico de una infracción sino ante un requisito para acceder a la actividad; en cuanto al título autorizante es igualmente necesario según el Decreto en el momento de la implantación, de la ejecución, ofreciendo la interesada en el alegato de 9 de marzo de 2015 dicho título caso de ser aceptado el proyecto; calificado como suelo urbano el título para este aprovechamiento se rige por otras normas; y carece de sentido hacer casus belli del tema del agua pues el enclave elegido no carece de agua como se desprende del informe sobre recursos hidrológicos obrante en el proyecto y del informe del Ayuntamiento de Montellano aportado; c) sobre que el informe sobre DIT de la Comisión Técnica debió haberse emitido en el plazo de un mes según artículo 28.6 del mismo Decreto : esto está comprendido también en la primera exigencia habiendo quedado desmentido el error determinante de la desproporción entre usos turísticos y residenciales con 4450 viviendas unifamiliares en lugar de 805 y 200 apartamentos en lugar de 250, ambos contenidos corregidos ya a la baja por la interesada, con independencia de que se trate de otro presupuesto más de la ejecución y de que el Consejo Consultivo no considera vinculante dicho informe; d) sobre que en materia de ordenación del territorio la edificabilidad no superará los 0,3 metros cuadrados de techo por metro cuadrado de suelo, no se admitirá el incremento del suelo urbanizable mayor al 40% ni incremento de población superior al 30% en ocho años, ni incrementar la relación entre uso residencial y turístico, y que se debe garantizar la conexión a las redes de infraestructuras y servicios, etc., no estando garantizada su viabilidad con carácter previo: es repetición de la exigencia anterior aunque con detalles más concretos, encontrándonos ante otra exigencia de admisión y no ante una infracción, que de momento no hay intención de desatender pues incluso los promedios del sector residencial y del conjunto prometidos por la interesada están por debajo de esas ratios; e) sobre la inexistencia del plan de comercialización de los derechos de juego incumpliendo lo dispuesto en el artículo 24.2.f) del Decreto: el plan de viabilidad económica del campo obra en el proyecto aun cuando es pronto para su verificación pues queda bastante para que se empiece a jugar en este campo; f) sobre que no se puede construir en zona de protección prioritaria como determinada parte de los márgenes del arroyo Salado al parecer Lugar de Importancia Comunitaria conforme a la Directiva 92/43/CEE en referencia al complejo geriátrico proyectado: tanto en la representación gráfica como en la descripción teórica la interesada alega que el complejo está fuera de la zona protegida y en suelo urbanizable según PGOU; y g) sobre que se han de respetar diversas exigencias derivadas de la Directiva ecológica denominada 'Natura 2000' para ciertas especies arbóreas, animales, etc., así como su respectivo hábitat: no se especifica qué obras o partes del proyecto dejarían de respetarlas. Afirma que frente a lo que parece decir la actora en el sentido de que de haber llegado a tiempo los informes se habría dictado un acto contrario al presunto el dictamen del Consejo Consultivo dice tras examinar esos informes que no se constatan infracciones, informes que se limitan a describir requisitos, observaciones, límites a respetar,.., referidos a situaciones de futuro que la solicitante previamente ha de ofrecer y asegurar para optar a la ejecución, pero que no son hechos ni situaciones consolidadas que puedan ser constitutivas de infracción. La Administración debe señalar en qué infracción o infracciones incurre el acto aprobatorio para ser reprobado como infractor y lesivo, lo que no ha hecho; siendo la lesividad de aplicación restrictiva en tanto que excepción a la regla general de la irrevocabilidad de los actos administrativos debiendo acreditar la Administración que en su producción han concurrido los requisitos establecidos en el artículo 103 de la Ley 30/1992 . En lo referente a lo alegado por la parte actora sobre el daño al interés público razona que no se argumenta ese plus indispensable para determinar la lesividad; que no han de ser perjudicados quienes de buena fe contrajeron obligaciones en virtud del acto presunto, debiendo tenerse en cuenta la indemnización adecuada por los perjuicios causados a tercero y las responsabilidades exigibles como consecuencia del acto que se pide anular; que el único daño al interés público sería el ocasionado -en caso de que prospere esta demanda- a la zona del término municipal de Montellano rural e históricamente deprimida que vería desvanecerse las posibilidades de crecimiento por la no aprobación de este campo de golf; y que la pretendida anulación del proyecto y la paralización de cualquier actividad con él relacionada ha producido a la entidad interesada importantes gastos en su mayor parte honorarios por los trabajos de desarrollo del proyecto devengados por distintos profesionales que han intervenido, por lo que en el caso de que se estimara la demanda y el proyecto tuviera que ser definitivamente abandonado esa entidad habría de reclamar el resarcimiento de los gastos realizados por los trabajos del proyecto realizados tras la aprobación presunta de la DIT que en otras circunstancias no tendría que haber abordado y eran necesarios para el comienzo de la obra en fecha, reuniéndose los requisitos exigidos por los artículos 139.2 y 141.1 de la Ley 30/1992 para que proceda en tal caso a su reclamación.

Al respecto de las causas de inadmisibilidad planteadas de contrario la defensa autonómica argumenta en su escrito de conclusiones que la competencia para declarar la lesividad resulta de lo establecido en el artículo 103.4 Ley 30/1992 , siendo el órgano competente para ello el Consejo de Gobierno que, no obstante, delegó esa competencia en el Consejero de Turismo y Comercio mediante Acuerdo del Consejo de Gobierno de 12 de marzo de 2013 publicado en el BOJA de 14 de marzo

TERCERO.- Debe examinar esta Sala con carácter preferente las causas de inadmisibilidad planteadas por la parte demandada, pues la apreciación de cualquiera de ellas haría inviable la toma en consideración de los argumentos en que la Administración autonómica fundamenta su demanda de lesividad.

Las dos primeras causas de inadmisibilidad deducidas por la parte aquí demandada se refieren, en última instancia, a la falta de competencia del órgano autonómico que acuerda la declaración de lesividad.

El artículo 103.4 de la Ley 30/1992 dispone al respecto que si el acto declarado lesivo proviniera de la Administración General de las Comunidades Autónomas, la declaración de lesividad 'se adoptará por el órgano de cada Administración competente en la materia'.

Ello nos remite a lo dispuesto en el artículo 116 (sobre 'Revision de oficio') de la ley 9/2007, de 22 de octubre, de Administración de la Junta de Andalucía , que dispone lo que sigue:

'1. Serán competentes para la revisión de oficio de los actos nulos:

a) El Consejo de Gobierno respecto de sus propios actos, de los actos de sus Comisiones Delegadas y de los dictados por las personas titulares de las Consejerías.

b) Las personas titulares de las Consejerías respecto de los actos dictados por órganos directivos de ellas dependientes, así como respecto de los actos dictados por los máximos órganos de gobierno de las agencias que tengan adscritas.

c) Los máximos órganos rectores de las agencias respecto de los actos dictados por los órganos de ellos dependientes.

2. El procedimiento paradeclarar la lesividad de los actos anulablesserá iniciado por el órgano que haya dictado el acto.La declaración de lesividad, en los casos en que legalmente proceda, será competencia de la persona titular de la Consejería respectiva, salvo que se trate de actos del Consejo de Gobierno o de alguna de sus Comisiones Delegadas, en cuyo caso la declaración de lesividad corresponderá al Consejo de Gobierno.

La declaración de lesividad de los actos emanados de las agencias será competencia de la persona titular de la Consejería a la que estén adscritas.'

3. La revisión de oficio de los actos dictados en materia tributaria se ajustará a su legislación específica.

4. La revocación de los actos de gravamen o desfavorables y la rectificación de los errores materiales, de hecho o aritméticos corresponderán al propio órgano administrativo que haya dictado el acto.'.

Distingue por tanto la norma, a efectos competenciales, entre las distintas vías revisorias de actos en vía administrativa en paralelo a lo dispuesto en los artículos 102 , 103 y 105 de la Ley 30/1992 (aquí aplicable por razón de orden temporal), según se trate de revisión de actos nulos (apartado 1), de declaración de lesividad de actos anulables (apartado 2), o de revocación de actos y rectificación de errores (apartado 4).

Por lo que aquí interesa el artículo 116.2 de la ley 9/2007 establece en su segundo inciso, como se ha visto, que la declaración de lesividad corresponderá al Consejo de Gobierno cuando se trate de actos de dicho órgano, y este es precisamente nuestro caso a tenor de lo dispuesto en el artículo 28.1 del Decreto 43/2008, de 12 de febrero , que regula las condiciones de implantación y funcionamiento de campos de golf en Andalucía, a tenor del cuál 'el procedimiento de tramitación de la declaración de Interés Turístico se iniciará a instancia de la persona promotora mediante la presentación del correspondiente proyectoy se resolverá mediante acuerdo de Consejo de Gobiernoa propuesta de la Consejería que ostente las competencias en materia de Turismo.'.

Cierto es que en la Disposición adicional única de ese Decreto 43/2008 ' se delega en la persona titular de la Consejería competente en materia de Turismo la competencia para resolver el procedimiento de declaración de campo de Interés Turístico en los casos en que la resolución deba ser denegatoria'; pero no es este nuestro caso desde el momento en que esa declaración se obtuvo -por silencio- en sentido positivo, silencio administrativo positivo que en palabras de la Exposición de Motivos de la Ley 4/1999 'producirá un verdadero acto administrativo eficaz, que la Administración pública sólo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos en la Ley'.

Por tanto, correspondiendo al Consejo de Gobierno la declaración de interés turístico del Campo de golf denominado 'Montellano' a ese órgano ha de atribuirse el acto presunto otorgando dicha declaración y, por ende, la competencia para declararlo lesivo a tenor de lo establecido en el artículo 116.2 de la Ley andaluza 9/2007.

Sucede que en nuestro caso la declaración de lesividad se acordó -mediante Orden de 13 de abril de 2015- por el titular de la Consejería de Turismo y Deporte de la Junta de Andalucía; y se hizo, así, según consta en el Fundamento de Derecho primero de esa Orden, con amparo en la competencia delegada por Acuerdo del Consejo de Gobierno de 12 de marzo de 2013 publicado en BOJA num. 51 de 14 de marzo de ese año.

Procede analizar en consecuencia si este último acuerdo de delegación de marzo de 2013 ampara el dictado de la Orden discutida, pues en caso de respuesta afirmativa no cabrá duda sobre la competencia del órgano que la suscribió teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 13.4 de la Ley 30/1992 , a tenor del cuál 'Las resoluciones administrativas que se adopten por delegación indicarán expresamente esta circunstancia yse considerarán dictadas por el órgano delegante', en nuestro caso por el Consejo de Gobierno, competente -insistimos- para la declaración de lesividad.

Al efecto conviene transcribir literalmente el meritado Acuerdo del Consejo de Gobierno de 12 de marzo de 2013:

'Acuerdo de 12 de marzo de 2013, del consejo de Gobierno, por el que se delega en el consejero de Turismo y comercio el ejercicio de las competencias relativas a la revisioÂ?n de oficio de actos presuntos producidos como consecuencia de la aplicacioÂ?n del silencio administrativo positivo, en los procedimientos de declaracioÂ?n de campos de golf de intereÂ?s turiÂ?stico, que pudieran ser contrarios al ordenamiento juriÂ?dico.

El artiÂ?culo 28 del decreto 43/2008, de 12 febrero, regulador de las condiciones de implantacioÂ?n y funcionamiento de campos de golf en AndaluciÂ?a, disponiÂ?a en su apartado 9, que el plazo maÂ?ximo para resolver y notificar el acuerdo correspondiente a los procedimientos de declaracioÂ?n de campos de golf de IntereÂ?s TuriÂ?stico seraÂ? de seis meses, pudieÂ?ndose entender estimada la solicitud si vencido dicho plazo no hubiera recaiÂ?do acuerdo expreso.

En la praÂ?ctica, dicho plazo ha resultado a todas luces insuficiente para resolver los procedimientos de declaracioÂ?n de campos de golf de IntereÂ?s TuriÂ?stico, dada su gran complejidad, ya que actualmente existen expedientes pendientes de resolucioÂ?n cuyo plazo ha sido sobrepasado.

Este hecho ha propiciado que el reciente decreto-Ley 1/2013, de 29 de enero, por el que se modifica el decreto Legislativo 1/2012, de 20 de marzo, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del comercio Interior de AndaluciÂ?a y se establecen otras medidas urgentes en el aÂ?mbito comercial, turiÂ?stico y urbaniÂ?stico, haya modificado la Ley 13/2011, de 23 de diciembre, del Turismo de AndaluciÂ?a, añadiendo una disposicioÂ?n adicional segunda y, que sobre la base de la proteccioÂ?n al medio ambiente y al entorno urbano, como razones imperiosas de intereÂ?s general, haya cambiado el sentido del silencio expresado anteriormente, evitando con ello que se adquieran por los promotores derechos sobre materias de especial intereÂ?s general careciendo de los requisitos legales para ello.

Asimismo, y por igual motivo, dicho decreto-Ley preveÂ? la posibilidad de ampliar en seis meses el plazo para notificar la resolucioÂ?n expresa del procedimiento, cuando razones de caraÂ?cter teÂ?cnico asiÂ? lo aconsejen, daÂ?ndose la circunstancia de que se ha solicitado por alguÂ?n promotor de proyectos de campos de golf de IntereÂ?s TuriÂ?stico el certificado acreditativo del silencio administrativo producido, de conformidad con el artiÂ?culo 43.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de reÂ?gimen JuriÂ?dico de las Administraciones PuÂ?blicas y del Procedimiento Administrativo comuÂ?n, procede iniciar las actuaciones necesarias para larevisioÂ?n de oficio de los correspondientes actos presuntos, por los que se adquiere una facultad o derecho careciendo de los requisitos esenciales para su adquisicioÂ?n, y por ello viciados de nulidad a tenor del artiÂ?culo 62.1.f) de la citada Ley.

En ladisposicioÂ?n adicional uÂ?nica del decreto 43/2008, de 12 de febrero,se delega en la persona titular de la consejeriÂ?a competente en materia de Turismo la competencia para resolver el procedimiento de declaracioÂ?n de campo de IntereÂ?s TuriÂ?stico en los casos en que la resolucioÂ?n deba ser denegatoria, refirieÂ?ndose la presente delegacioÂ?n precisamente a estos supuestos, en los que el acto presunto pudiera ser contrario al ordenamiento juriÂ?dico.

Por su parte, el artiÂ?culo 116.1.a) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la AdministracioÂ?n de la Junta de AndaluciÂ?a, dispone que el consejo de Gobierno es competente para la revisioÂ?n de oficio de actos nulos respecto de, entre otros, los actos dictados por las personas titulares de las consejeriÂ?as.

En su virtud, y de conformidad con lo establecido en los artiÂ?culos 13 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, 101 y 102 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, y 27 de la Ley 6/2006, de 24 de octubre, del Gobierno de la comunidad AutoÂ?noma de AndaluciÂ?a, a propuesta del consejero de Turismo y comercio, el consejo de Gobierno, previa deliberacioÂ?n en su sesioÂ?n del diÂ?a 12 de marzo de 2013, adopta el siguiente

Acuerdo

Primero.Delegar en el consejero de Turismo y comercio la iniciacioÂ?n, ordenacioÂ?n, instruccioÂ?n y resolucioÂ?n de los procedimientos de revisioÂ?n de oficio de actos presuntos producidos como consecuencia de la aplicacioÂ?n del silencio administrativo positivo, en los procedimientos de declaracioÂ?n de campos de golf de IntereÂ?s TuriÂ?stico, que pudieran ser contrarios al ordenamiento juriÂ?dico, iniciados con anterioridad a la entrada en vigor del decreto-Ley 1/2013, de 29 de enero

Segundo. Facultar al consejero de Turismo y comercio, para dictar cuantas disposiciones fueren necesarias para la ejecucioÂ?n del presente acuerdo.

Tercero. el presente acuerdo surtiraÂ? efectos el diÂ?a siguiente al de su publicacioÂ?n en el BoletiÂ?n oficial de la Junta de AndaluciÂ?a.'.

Debemos valorar por tanto a la vista del acuerdo que acabamos de transcribir si a través de él se delegan en el titular de la Consejería de Turismo y Comercio (hoy día Consejería de Turismo y Deporte) la resolución de todos o algunos de los procedimientos de revisión de oficio previstos en el artículo 116 de la Ley 9/2007 , y más en particular los procedimientos de declaración de lesividad, de suerte que sólo en caso de respuesta afirmativa -para este último caso- podremos concluir que la Orden de 13 de abril de 2015.

Así las cosas tenemos que comenzar destacando, ya de entrada, que pese a la dicción del apartado primero del acuerdo de delegación (que se refiere a los procedimientos de 'revisión de oficio') coincidente con el título del artículo 116 de la Ley 9/2007 , aquél acuerdo no se refiere a los distintos tipos de expedientes o trámites a los que se refiere este expediente, pues es claro a tenor de su preámbulo que no son objeto de delegación la revocación de los actos de gravamen o desfavorables (en nuestro caso estamos ante un acto presunto favorable al interesado), ni la rectificación de los errores materiales.

Sentado lo anterior, el debate queda centrado en si la delegación se refiere a la revisión de oficio de actos nulos del artículo 116.1.a) de la Ley 9/2007 , o al procedimiento para declarar la lesividad de los actos anulables de su artículo 116.2, o incluso a ambos.

A tal efecto ha de recordarse que la competencia administrativa 'es irrenunciable y se ejercerá precisamente por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia, salvo los casos de delegación o avocación, cuando se efectúen en los términos previstos en ésta u otras leyes' ( artículo 12.1 de la Ley 30/1992 ); disponiendo el artículo 13 del mismo cuerpo legal que 'los órganos de las diferentes Administraciones públicas podrán delegar el ejercicio de las competencias que tengan atribuidas en otros órganos de la misma Administración, aun cuando no sean jerárquicamente dependientes, o de las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de aquéllas' (apartado 1).

El carácter irrenunciable y exclusivo de la competencia derivada necesariamente de una declaración normativa, comporta que en caso de delegación de su ejercicio ésta deba producirse de manera clara, concreta y explícita en sus términos, en concordancia con los principios de legalidad y seguridad jurídica y teniendo en cuenta además que esa competencia administrativa es presupuesto de validez del acto administrativo (en este sentido, STS 18 de febrero de 1995 EDJ1995/1520)

En palabras del Tribunal Supremo 'la competencia es siempre efecto de una declaración normativa, por lo que ninguna autoridad administrativa puede realizar un acto válido en virtud de poderes que ella misma se haya conferido' ( STS de 28 de febrero de 1992 EDJ1992/1878), y 'las exigencias del principio de legalidad, del que es una de sus manifestaciones la sumisión plena de la Administración Pública al Derecho, imponen el que las competencias de los órganos administrativos no puedan ser algo ambiguo e ilimitado derivado de una posición de supremacía de la Administración, sino que se precisa de una norma atributiva concreta, sin que quepa autoatribución por la vía de hecho de una competencia no prevista legalmente' ( STS de 23 de junio de 1.993 EDJ1993/6186).

A nuestro entender la delegación discutida no alude de manera clara y explícita a los procedimientos de declaración de lesividad del artículo 116.2 de la Ley 9/2007 ; por el contrario, se desprende que la misma se refiere únicamente a la revisión de oficio de actos nulos del artículo 116.1.a) de la misma Ley de acuerdo con las consideraciones que seguidamente exponemos:

En primer lugar, la invocación a la hora de justificar la delegación de lo dispuesto en el artículo 116.1.a) de la Ley 9/2007 permite sostener que aquélla sólo se refiere a los supuestos de revisión de oficio de actos nulos previstos en ese precepto, pues de pretenderse su extensión a los procedimientos de declaración de lesividad se habría hecho precisa la cita del artículo 116.2 de la misma Ley relativo a este tipo de procedimientos. Si era intención del órgano delegante conferir al delegado atribuciones de mayor amplitud (incluyendo los procedimientos de declaración de lesividad), así lo habría hecho constar explícitamente con invocación del mencionado artículo 116.2 de la Ley 9/2007 , pero lo cierto es que no ha sucedido así.

La misma conclusión alcanzamos, en segundo término, si tenemos en cuenta que a la hora de fundamentar normativamente la acción administrativa a emprender frente al reconocimiento por silencio de declaraciones como de interés turístico de distintos proyectos de campos de golf, el acuerdo de delegación se refiere a que 'procede iniciar las actuaciones necesarias para la revisioÂ?n de oficio de los correspondientes actos presuntos, por los que se adquiere una facultad o derecho careciendo de los requisitos esenciales para su adquisicioÂ?n, y por ello viciados de nulidad a tenor del artiÂ?culo 62.1.f) de la citada Ley.'. Alude así a un vicio de nulidad radical de los previstos en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992 que habilita la formulación de un procedimiento de revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho del artículo 102 de la misma Ley concordante, como se ha dicho, con el artículo 116.1.a) de la Ley 9/2007 .

Y finalmente, también la actuación de la propia Administración autonómica aboca a la misma solución. El propio relato de hechos de la demanda pone de relieve: que el Consejero de Turismo y Comercio de la Junta de Andalucía acordó por Orden de 26 de marzo de 2013 iniciar el procedimiento de revisión de oficio de la estimación por silencio administrativo de la solicitud de declaración de interés turístico del Campo de Golf; que con amparo en lo previsto en el artículo 102.1 de la Ley 30/1992 , y en el curso de ese procedimiento, se recabó el preceptivo dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía; y que ese dictamen, emitido con el número 450/2013, lo fue en sentido desfavorable a la declaración de nulidad del acto presunto estimatorio; siendo posteriormente, en fecha 18 de febrero de 2015, cuando se acuerda el inicio del procedimiento de declaración de lesividad. De este iter procedimental se desprende, por tanto, que el procedimiento iniciado por Orden de 26 de marzo de 2013 lo era de revisión de oficio del artículo 102 de la Ley 30/1992 , y que el mismo quedaba amparado desde el punto de vista competencial por el Acuerdo de delegación adoptado días antes, el 12 de marzo de 2013. Sin embargo tal procedimiento no concluyó mediante resolución expresa. Es dos años después cuando se inicia cuando se inicia otro procedimiento de distinta naturaleza y trámite, el de lesividad, cuya decisión no venía amparado en el orden competencial por el citado Acuerdo de delegación, previsto para aquel procedimiento de revisión de oficio promovido al tiempo de aquél, en el año 2013.

En consecuencia, el reiterado acuerdo de delegación de 12 de marzo de 2013 no amparaba de manera clara y suficiente la adopción por parte del Consejero de Turismo y Deporte de la Orden de 13 de abril de 2015 declarando la lesividad del acto presunto por el que se otorgaba la declaración de interés turístico al campo de golf denominado 'Montellano'; no colma la necesidad de concreción y certidumbre reclamada por la legislación y la jurisprudencia en orden a la atribución competencial; y sus términos responden a los supuestos de revisión de oficio de actos nulos que no se compadecen por tanto con la adopción de decisiones de lesividad de actos anulables como la que aquí nos ocupa.

No resulta explicable la falta de alusión expresa en el acuerdo de delegación a este último tipo de procedimientos de lesividad, o la no invocación en él de lo dispuesto en los artículos 116.2 de la Ley 9/2007 y 63 de la Ley 30/1992 (como sí sucede en el caso de los procedimientos de revisión de oficio mediante la cita de lo establecido en los artículos 116.1.a) de la Ley 9/2007 y 62.1.f) de la Ley 30/1992 ) salvo que se considere que se trata en definitiva de una materia que el titular de la competencia originaria (el Consejo de Gobierno) no haya estimado pertinente delegar; pues como hemos dicho si tal era la intención del órgano delegante así debió hacerlo constar explícitamente.

De acuerdo con la normativa y jurisprudencia antes señaladas la competencia por delegación no debe presumirse dado el carácter irrenunciable y exclusivo de esa competencia, y que según señalamos ésta constituye presupuesto de validez de los actos administrativos. Tal delegación debe definirse por tanto con la certeza y claridad exigibles en la resolución en el que se acuerda con carácter previo a su ejercicio, sin que quepa admitir ambigüedades en su formulación, evitando así que al albur de las mismas, y quebrantando los principios de legalidad y seguridad jurídica, puedan quedan amparadas actuaciones arbitrarias de la Administración.

Resuelto por cuanto se ha expuesto que la Orden de 13 de abril de 2015 declarando lesivo el acto presunto no es ajustado a Derecho en tanto que adoptado por órgano (Consejero de Turismo y Deporte de la Junta de Andalucía) que no tenía delegada la competencia para adoptar dicha decisión, la consecuencia procesal es la de declarar la inadmisibilidad del recurso, sin que necesidad de valorar en consecuencia el restante óbice procesal planteado y los argumentos impugnatorios deducidos en la demanda.

Así lo expresa la Sala 3ª del Tribunal Supremo (Sección 2ª) en Sentencia de 6 mayo 2010 dictada en recurso de casación núm. 3775/2003 haciendo suyo lo razonado en la Sentencia de instancia y en las que en ella se citan en los siguientes términos: 'es el conocido recurso de lesividad. Se trata de un recurso excepcional ( STS 27-9-1988 ) y especial, el medio de que dispone la Administración autora de un acto declarativo de derechos para obtener su anulación en provecho propio frente a la persona a favor de la cual fueron reconocidos los derechos ( STS 13-7-1984 ),en el que la previa declaración de lesividad para los intereses públicos constituye un presupuesto procesal habilitante ( STS 24-9-1993 ), de modo que si no existe esta declaración previa de lesividad o la misma adoleciese de algún vicio, constituiría causa de inadmisibilidad ( STS 16-9-1988 ).'.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo. 139.1 de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa procede imponer a la parte recurrente las costas procesales causadas.

No obstante esta Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA , fija en 1.500 euros la cantidad máxima a repercutir por todos los conceptos, atendiendo a tal efecto a las circunstancias del asunto, a la actividad procesal desplegada por la parte demandada y a la dedicación requerida para su desempeño.

En atención a lo expuesto y en nombre de S.M. EL REY

Fallo

Que debemos declarar la inadmisibilidad del recurso de lesividad formulado contra el acto presunto de la Consejería de Turismo, Comercio y Deporte de la Junta de Andalucía por el que se concedía al campo de golf denominado Montellano la declaración de campo de golf de interés turístico en el expediente SE/005/2012. Se imponen a la parte recurrente las costas procesales causadas en los términos señalados en el Fundamento de Derecho cuarto.

Hágase saber a las partes que contra esta sentencia puede caber recurso de casación a preparar ante esta Sala, si concurren los requisitos de los art. 86 y siguientes, en el plazo de treinta días siguientes a la notificación.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión a los autos.

Firme que sea la misma y con testimonio de ella, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.