Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 769/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 507/2018 de 14 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0009032
RECURSO DE APELACIÓN 507/2018
SENTENCIA NÚMERO 769
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores:
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
D.ª Natalia de la Iglesia Vicente
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En la Villa de Madrid, a catorce de noviembre de dos mil dieciocho.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida
en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 507/2018 interpuesto por D.
Fulgencio representado por Procurador D. Domotila Barbolla Mate contra la sentencia de fecha 6 de abril de
2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado
número 167/2017. Siendo parte apelada la Delegación del Gobierno dirigida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 6 de abril de 2018 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Madrid en el Procedimiento Abreviado número 167/2017 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor: ' DESESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Fulgencio , frente a la resolución impugnada por ser conforme a derecho. Con imposición de las costas al recurrente'.



SEGUNDO.- La representación de D. Fulgencio interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que se revocase la sentencia anulando la resolución.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, presentándose por la Abogacía del Estado escrito oponiéndose al recurso de apelación y solicitando que se desestimase dicho recurso de apelación, se confirmase la sentencia dictada en instancia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Natalia de la Iglesia Vicente, señalándose el 08-11-2018, para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día que tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Madrid dictada en el Procedimiento Abreviado número 167/2017, Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor: ' DESESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Fulgencio , frente a la resolución impugnada por ser conforme a derecho. Con imposición de las costas al recurrente'.

En dicho recurso contencioso-administrativo constituía el objeto impugnado, la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid en el expediente nº NUM000 por la que se acuerda la expulsión del actor del territorio nacional con la prohibición de entrada en España por el periodo de cinco años, por infracción del art. 53.1.a) de la Ley de Extranjería.

El suplico de la demanda originaria solicitaba que se declarase nula la Resolución impugnada.

La sentencia de instancia, resuelve la cuestión litigiosa en sentido desestimatorio del recurso contencioso-administrativo. La fundamentación para desestimar es en síntesis, la siguiente. Parte de que resulta incuestionable la comisión por el recurrente de la infracción constando que el extranjero no dispone de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España y por tanto procede aplicar el art. 53.1.a) LO 4/2000. Respecto de la alegación de falta de proporcionalidad cita jurisprudencia y normativa comunitaria y concluye indicando que en el presente caso, no se ha violado el principio de proporcionalidad, citando Jurisprudencia. Se destaca que el recurrente no tiene arraigo familiar a pesar de la manifestación de que tiene pareja de hecho puesto que no acredita dicha situación. Resalta que le constan toda una serie de antecedentes que trascribe.



SEGUNDO.- La parte apelante sostiene la revocación de la sentencia alegando en síntesis lo siguiente.

Afirma la violación del principio de proporcionalidad citando Jurisprudencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativa del TSJ de Madrid relativa a negar el efecto directo vertical de la Directiva en perjuicio de los particulares.

Afirma la existencia de arraigo.



TERCERO.- El Abogado del Estado se opone al recurso de apelación por los siguientes motivos.

Solicita la confirmación de la sentencia por sus propios argumentos al no haber reproche jurídico alguno en el recurso de apelación.

Cita Jurisprudencia y niega la violación del principio de proporcionalidad.



CUARTO.- Procede desestimar el recurso de apelación. No se ha negado la concurrencia de la estancia ilegal del art. 53.1.a) LOEX. Por lo tanto hay que examinar la alegación de instancia que reproduce en apelación, esto es, la alegación de violación del principio de proporcionalidad.

Respecto del principio de proporcionalidad, debe negarse la violación del mismo en virtud de Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, Sentencia núm. 980/2018, Fecha de sentencia: 12/06/2018, Tipo de procedimiento: recurso de casación, Número del procedimiento: 2958/2017, '

TERCERO.- Planteado en estos términos el recurso de casación, procede, de conformidad con lo establecido en el art. 93.1 de la Ley jurisdiccional , iniciar su resolución, atendiendo a la cuestión que, según se recoge en el auto de admisión, precisa ser esclarecida, consistente en 'determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional'. Su resolución, como se desprende del planteamiento de las partes, vendrá determinado por el alcance que haya de darse a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, a efectos de la determinación de las normas aplicables y la interpretación de las mismas. Pues bien, la citada sentencia responde al planteamiento de cuestión prejudicial por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en estos términos: 'A la luz de los principios de cooperación leal y de efecto útil de las Directivas, ¿los artículos 4.2 , 4.3 y 6.1 de la Directiva 2008/115 deben ser interpretados en el sentido de que se oponen a una normativa, como la nacional controvertida en el litigio principal y la jurisprudencia que la interpreta, que permite sancionar la situación irregular de un extranjero exclusivamente con una sanción económica que, además, resulta incompatible con la sanción de expulsión ?'.

Del propio planteamiento de la cuestión resulta ya una primera consideración: que en ningún momento se cuestionó la aplicación al caso de la referida Directiva 2008/115, pues de haber sido así el planteamiento de la cuestión no tendría fundamento, en cuanto su interpretación carecería de relevancia para la resolución de pleito, circunstancia que hubiera conducido a la inadmisión de la cuestión por el Tribunal (ATJ 16-4-2008, asunto C-186/07 ); ATJ 9-8-1994, asunto C-378/93 ), lo que no solo no ha tenido lugar sino que el propio Tribunal parte de la aplicación directa al caso de dicha Directiva, hasta el punto de que, en el ejercicio de sus competencias para proporcionar al órgano jurisdiccional nacional una respuesta útil que le permita dirimir el litigio de que conoce, reformulando las cuestiones que se le han planteado y señalando que el Tribunal de Justicia tiene la misión de interpretar cuantas disposiciones de Derecho de la Unión sean necesarias para que los órganos jurisdiccionales nacionales puedan resolver los litigios que se les hayan sometido, aun cuando tales disposiciones no se mencionen expresamente en las cuestiones remitidas por dichos órganos jurisdiccionales (sentencia eco cosmetics y Raiffeisenbank St. Georgen, C-119/13 y C-120/13 , EU:C:2014:2144 , apartado 32 y jurisprudencia citada), declara: '26 Por consiguiente, aun cuando, desde un punto de vista formal, las cuestiones planteadas se refieren a la interpretación de los artículos 4, apartados 2 y 3 , y 6, apartado 1, de la Directiva 2008/115 , tal circunstancia no obsta para que el Tribunal de Justicia proporcione todos los elementos de interpretación del Derecho de la Unión que puedan ser útiles para resolver el litigio principal. A este respecto, corresponde al Tribunal de Justicia extraer del conjunto de datos aportados por el órgano jurisdiccional nacional y, especialmente, de la motivación de la resolución de remisión los elementos de ese Derecho que requieren una interpretación, teniendo en cuenta el objeto del litigio (véase, en este sentido, la sentencia eco cosmetics y Raiffeisenbank St. Georgen, C-119/13 y C-120/13, EU:C:2014:2144 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

27 En este caso, debe señalarse que, como ha confirmado el Gobierno español en las observaciones que formuló en la vista, el concepto de ' expulsión ' contenido en la resolución de remisión incluye, simultáneamente, una resolución de retorno y su ejecución. Por lo tanto, la interpretación del artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 , que trata de la ejecución de la decisión de retorno, es también pertinente a efectos del asunto principal.' Con ello se desvirtúan las alegaciones que la parte realiza, por referencia a diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, que cuestionan la eficacia directa de la Directiva, además de que la resolución administrativa responde al cumplimiento de deberes impuestos directamente al Estado, como resulta de la propia sentencia, según la cual: '30 A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1, esta Directiva establece las 'normas y procedimientos comunes' aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

31 Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Patricio se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.' Ello por no hacer referencia a la contradicción que podría suponer plantear cuestión prejudicial sobre la interpretación de una norma comunitaria para después mantener que no es de aplicación al caso'.

Sentencia esta última que rechaza los mismos argumentos utilizados por la recurrente en su escrito de apelación. Por lo tanto, procede desestimar el recurso de apelación, al no haber prueba alguna acreditativa de arraigo tal y como indica la sentencia apelada.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, al desestimarse la apelación las costas deben imponerse a la recurrente, si bien con el límite máximo de honorarios del Abogado del Estado de 400 euros.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Fulgencio contra la sentencia de fecha 6 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado número 167/2017.

Expresa condena al recurrente de las costas de la apelación, con el límite máximo de honorarios del Abogado del Estado de 400 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndolas que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado 2º del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la citada Ley), previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no admitir a trámite dicho recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0507-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0507-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª Natalia de la Iglesia Vicente