Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 77/2017, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 8/2016 de 03 de Abril de 2017

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD

BURGOS

SENTENCIA: 00077/2017

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 1ª

Presidente/aIlma. Sra. Dª. M. Begoña González García

SENTENCIA

Sentencia Nº:77/2017

Fecha Sentencia: 03/04/2017

OTROS ASUNTOS CONTENCIOSO

Recurso Nº:8/2016

PonenteDª. M. Begoña González García

Letrado de la Administración de Justicia:Sr. Ruiz Huidobro

Escrito por:SMD

Contra la Orden de fecha 21 de septiembre de 2015 dictada por la Consejería de Fomento y Medio Ambiente de Castilla-León, con sede en Valladolid, por la que se estima el Recurso de Alzada formulado y se revoca el Acuerdo de la Comisión Territorial de Medio Ambiente y Urbanismo de Ávila, de fecha 1 de octubre de 2013

OTROS ASUNTOS CONTENCIOSO Num.:8/2016

PonenteDª. M. Begoña González García

Letrado de la Administración de Justicia:Sr. Ruiz Huidobro

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 1ª

SENTENCIA Nº. 77/2017

Ilmos. Sres.:

D. Eusebio Revilla Revilla

D. José Matías Alonso Millán

Dª. M. Begoña González García

En la Ciudad de Burgos a tres de abril de dos mil diecisiete.

En el Recurso contencioso-administrativo número8/2016, interpuesto por Don Benito representado por la procuradora Doña Beatriz Domínguez Cuesta y defendido por el letrado D. Fernando Aztarain Fernández contra la Orden de fecha 21 de septiembre de 2015 dictada por la Consejería de Fomento y Medio Ambiente de Castilla-León, con sede en Valladolid, por la que se estima el Recurso de Alzada formulado y se revoca el Acuerdo de la Comisión Territorial de Medio Ambiente y Urbanismo de Ávila, de fecha 1 de octubre de 2013, por el que se autorizaba al recurrente, el uso excepcional en suelo rústico para el proyecto y construcción de vivienda unifamiliar aislada en la parcela NUM000 y NUM001 del polígono NUM002 en término municipal de Candeleda (Ávila).

Ha comparecido como parte demandada la Junta de Castilla y León, representada y defendida por el Letrado de la misma, en virtud de la representación y defensa que por Ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso-administrativo el día 19 de febrero de 2016 ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León. Admitido a trámite el recurso, se le dio la publicidad legal, se reclamó el expediente administrativo; recibido, se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito presentado el día 7 de septiembre de 2016, que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare:

'La nulidad absoluta de la Orden de 21 de septiembre de 2.015 dictada por la Consejería de Fomento y Medio Ambiente de la Junta de Castilla y León, con sede en Valladolid, y asimismo se declare la nulidad de la tramitación del Recurso de Alzada allí seguido, ordenando la reposición de las actuaciones al momento procesal en el que tuvo y debió ser notificado de la existencia del Recurso mi mandante, Don Benito , para que pueda al efecto utilizar el trámite de audiencia, y formular cuantas alegaciones tenga por conveniente, aportando los documentos que estime oportunos.

Y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada, si la Administración recurrida se opusiera a la presente demanda.'

SEGUNDO.-Se confirió traslado de la demanda por término legal a la parte demandada, que contestó en forma legal por escrito de fecha 31 de octubre de 2016, oponiéndose al recurso, solicitando la inadmisión del recurso y subsidiariamente su desestimación con expresa imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.-No fue recibido el pleito a prueba, por lo que verificado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos para votación y fallo, señalándose el díatreinta de marzo de dos mil diecisiete, para votación y fallo, lo que se efectúo. Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso jurisdiccional, de la Orden de fecha 21 de septiembre de 2015 dictada por la Consejería de Fomento y Medio Ambiente de Castilla-León, con sede en Valladolid, por la que, resolviendo un Recurso de Alzada, lo estimó, revocando el Acuerdo de la Comisión Territorial de Medio Ambiente y Urbanismo de Ávila, de fecha 1 de octubre de 2013, por el que se autorizaba a mi mandante el uso excepcional en suelo rústico para el proyecto y construcción de vivienda unifamiliar aislada en la parcela NUM000 y NUM001 del polígono NUM002 en término municipal de Candeleda (Ávila).

Y se invoca por el recurrente como Fundamentos de Derecho de la pretensión impugnatoria, tras recoger en los antecedentes de hecho de la demanda, todas las circunstancias referidas a la compra de la parcela solicitud de licencia y autorizaciones y la inversión realizada, que la Federación de Ecologistas en Acción de Castilla y León, con fecha 20 de noviembre de 2013, interpuso Recurso de Alzada contra el Acuerdo de la Comisión Territorial de Medio Ambiente y Urbanismo de Ávila, de 1 de octubre de 2013, interesando en dicho recurso la declaración de nulidad, y pérdida de efecto del acuerdo adoptado por la Comisión Territorial por el que se concedía al recurrente el uso excepcional en suelo rústico interesando así mismo la suspensión de los actos de ejecución, no teniendo el recurrente noticia alguna de la interposición de tal recurso hasta el día 20 de enero de 2016, fecha en la que recibió en su domicilio de la CALLE000 , NUM003 de Madrid una comunicación del Ayuntamiento de Candeleda por la que se le hacía saber que la Consejería de Fomento y Medio Ambiente de la Junta de Castilla y León había revocado y anulada la autorización que la Comisión Territorial de Urbanismo le había concedido para construir en suelo rústico una vivienda unifamiliar, y que, por ello, procedía también la revocación de la licencia urbanística concedida a tal efecto por dicha Corporación Municipal con fecha 15 de enero de 2014.

Cuando se recibió tal notificación, fue la primera tanto del hecho de la interposición del Recurso de Alzada, como del acuerdo de suspensión de la ejecución del acto recurrido, y de la resolución del recurso, no pudiendo ya defender sus legítimos intereses, ya que desde el día 3 de agosto del año anterior, había finalizado en su totalidad la construcción de la vivienda unifamiliar, que el recurso de alzada se tramitó con la máxima negligencia y con total infracción de los derechos de tutela judicial efectiva del recurrente, pues ni se notificó la existencia del Recurso, ni se comunicó el acuerdo de suspensión de la ejecución del acto recurrido, ni se le concedió trámite alguno de audiencia y defensa, por lo que el Recurso se resolvió sin que se pudiera efectuar cualquier tipo de alegación en defensa de los intereses, tal y como se refleja en el propio expediente administrativo, por lo que tras recoger los datos del expediente administrativo, que corroboran tales afirmaciones, se invocan como Fundamentos de Derecho, que la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común impone como obligación en todo tipo de actuación administrativa, y en particular la notificación personal, si es posible, de cualquier acto o resolución que al efecto pueda dictarse, así como se alega la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la jurisdicción ordinaria, que exigen del órgano notificante, la máxima diligencia para realizar los actos de comunicación, obligándose a llevar a cabo todas las actuaciones que sean razonables en orden a la averiguación del domicilio de la persona a notificar.

Tal y como establecen los artículos 58.1 y 59 de dicha Ley, por lo que dada dicha normativa, resulta que en toda la tramitación del Recurso de Alzada, del que trae causa el presente, la Consejería de Fomento y Medio Ambiente, no ha tenido en cuenta estos preceptos, pues ha intentado notificar con evidente error todas las resoluciones y actos rituarios en un domicilio totalmente ajeno al del recurrente y tampoco existe constancia alguna, tal y como exige el precitado artículo 58 de la Ley, de que la única notificación que figura en el expediente como realizada en el domicilio del recurrente, haya sido enviada realmente, y tampoco hay constancia documental de que haya sido recepcionada.

Ya que es esencial en todo procedimiento administrativo y judicial, el trámite de audiencia a los interesados, como se recoge en varios artículos de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, como el artículo 84 , 35 y finalmente en el artículo 112 referido a la 'audiencia de los interesados'.

Se invoca el artículo 24 de la Constitución Española y que en el presente caso se postula la declaración de nulidad de la Orden de 21 de septiembre de 2.015 de la Consejería de Fomento y Medio Ambiente, precisamente porque con ella, y a lo largo de todo el trámite de Recurso de Alzada, se ha conculcado el derecho de defensa del recurrente, a quien no se le ha practicado ni la más mínima resolución, incluidas las del inicio del recurso y la de su resolución, y, en consecuencia, tampoco se le ha permitido, ni concedido, utilizar los medios adecuados de defensa tendentes a la impugnación del Recurso de Alzada, impidiéndole así disfrutar del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Por todo lo cual se termina solicitando, se declare la nulidad absoluta de la Orden de 21 de septiembre de 2.015 dictada por la Consejería de Fomento y Medio Ambiente de la Junta de Castilla y León, con sede en Valladolid, y asimismo se declare la nulidad de la tramitación del Recurso de Alzada allí seguido, ordenando la reposición de las actuaciones al momento procesal en el que tuvo y debió ser notificado de la existencia del Recurso mi mandante, Don Benito , para que pueda al efecto utilizar el trámite de audiencia, y formular cuantas alegaciones tenga por conveniente, aportando los documentos que estime oportunos.

SEGUNDO.-Y por la Junta de Castilla y León se opone a las pretensiones recogidas en la demanda, invocando que la única alegación que realiza el recurrente es la relativa a la supuesta indefensión que se le habría causado en la tramitación del recurso de alzada resuelto por Orden de 21 de septiembre de 2015 de la Consejería de Fomento y Medio Ambiente por la que se resuelve el recurso de alzada interpuesto por D. Onesimo , en representación de la Federación Ecologistas en Acción de Castilla y León, contra el Acuerdo de la Comisión Territorial de Medio Ambiente y Urbanismo de Ávila de 1 de octubre de 2013, por el que se autoriza el uso excepcional en suelo rústico para el proyecto de vivienda unifamiliar aislada con piscina en la parcela NUM000 y NUM001 del polígono NUM002 , en el término municipal de Candeleda (Ávila).

Pero se opone las pretensiones del recurrente, en que al margen de las incorrecciones que se puedan haber producido en la tramitación del recurso de alzada, esas irregularidades no son susceptibles de generar la nulidad de pleno derecho y tampoco la anulabilidad de la Resolución impugnada.

Ya que el conocimiento de la Resolución objeto del presente recurso contencioso-administrativo por el demandante es manifestado, como resulta de la propia demanda, por lo que ha tenido oportunidad en su demanda de oponer a la Orden de 21 de septiembre de 2015 aquellos argumentos de fondo que cuestionaran la estimación del recurso de alzada interpuesto por Federación Ecologistas en Acción de Castilla y León, sin que se haya hecho.

La Resolución del recurso de alzada es estimatoria, dado que se basa en el criterio de esta Sala plasmado en Sentencias como la 100/2015, de 15 de mayo y en la interpretación que procedía realizar del artículo 23.2 de la Ley 5/1999, de 8 de abril, de Urbanismo de Castilla y León, en relación con el 57 del Decreto 22/2004, de 29 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de Urbanismo de Castilla y León, de acuerdo con la cual la exigencia de interés público lo es para todos los usos excepcionales en suelo rústico.

Por lo que la omisión o defecto de notificación en el trámite de audiencia en modo alguno entraña nulidad de pleno derecho, como afirma, el Tribunal Supremo en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 18 de octubre de 2012 , que se transcribe en la contestación.

Lo expuesto conduce al ámbito de, a lo sumo, la anulabilidad prevista en el artículo 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , pero tampoco desde esta óptica se considera que la omisión o defecto tenga efectos invalidantes, dado lo manifestado por el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, en la sentencia de 30 de noviembre de 2005 .

Por lo que a la luz de dicha doctrina, el supuesto defecto en el trámite de audiencia se presenta en el caso objeto de este recurso como una irregularidad no invalidante, ya que el demandante no ha aportado la más mínima justificación o argumentación que permita apreciar una indefensión real y efectiva, ya que en lugar de explicitar qué alegaciones o medios de prueba se habría visto privado de efectuar o proponer como consecuencia de ese defecto, se limita a invocar el defecto formal, sin hacer uso de la posibilidad que le brinda la demanda de alegar y proponer medios de prueba y sin señalar actuación alguna que le haya sido imposible articular en la demanda.

Muestra igualmente de la ausencia de indefensión es que la estimación de la demanda, al tratarse a lo sumo de un defecto de anulabilidad, tendría como única consecuencia, la retroacción de actuaciones, al trámite de audiencia del recurso de alzada, para dar la oportunidad al demandante de alegar lo que ya ha podido alegar respecto de los motivos de oposición al sentido estimatorio del recurso de alzada, por lo que ello contravendría el principio de la economía procesal, pues el demandante no ha indicado qué sentido tendría retrotraer actuaciones, ya que todo lo que podría hacer en ese trámite de audiencia, lo ha podido realizar y no lo ha hecho, en su demanda y no ha concretado actuación alguna de la que supuestamente, se habría visto privada.

Ya que ello se considera que obedece a que carece de argumentos de fondo, o de forma determinantes de nulidad, que oponer a la resolución del recurso de alzada, por lo que se aferra a un defecto que no le ha supuesto en este caso indefensión alguna.

Y en cuanto a la alusión del demandante a los costes de la edificación que hace en su demanda, el propio recurrente señala que se notificó al Ayuntamiento de Candeleda la suspensión de la ejecución del Acuerdo de la Comisión Territorial de Medio Ambiente y Urbanismo de Ávila de 24 de junio de 2014 y así consta en los folios 23 y 24 del complemento del expediente administrativo, con lo que si el recurrente ejecutó el proyecto, lo que exige también licencia urbanística concedida por el Ayuntamiento de Candeleda, lo hizo con conocimiento de la suspensión o, en todo caso, con la aquiescencia del Ayuntamiento de Candelada, que habría mantenido la eficacia de la licencia o no habría reaccionado a la construcción a pesar de la suspensión de la autorización del uso excepcional en suelo rústico y de su previo conocimiento del recurso de alzada, también señalado por el demandante, como así lo ha entendido esta Sala en su Sentencia 178/2016 de 9 de septiembre dictada en el procedimiento ordinario 109/2015, por todo lo cual se termina solicitando la desestimación del recurso.

TERCERO.-Y planteadas en dichos términos el presente recurso y dado que es cierto que la Administración demandada, no ha puesto en tela de juicio los defectos del procedimiento denunciados en la demanda, específicamente referidos a la ausencia del trámite de audiencia al recurrente, como evidente interesado en el recurso de alzada interpuesto por la Federación de Ecologistas en Acción de Castilla y León, con fecha 20 de noviembre de 2013, contra el Acuerdo de la Comisión Territorial de Medio Ambiente y Urbanismo de Ávila, de fecha 1 de octubre de 2013, por el que se autorizaba al recurrente, el uso excepcional en suelo rústico para el proyecto y construcción de vivienda unifamiliar aislada en la parcela NUM000 y NUM001 del polígono NUM002 en término municipal de Candeleda (Ávila).

Ya que conforme establece el artículo 112.2 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común :

1. Cuando hayan de tenerse en cuenta nuevos hechos o documentos no recogidos en el expediente originario, se pondrán de manifiesto a los interesados para que, en un plazo no inferior a diez días ni superior a quince, formulen las alegaciones y presenten los documentos y justificantes que estimen procedentes.

No se tendrán en cuenta en la resolución de los recursos, hechos, documentos o alegaciones del recurrente, cuando habiendo podido aportarlos en el trámite de alegaciones no lo haya hecho.

2.Si hubiera otros interesados se les dará, en todo caso, traslado del recurso para que en el plazo antes citado, aleguen cuanto estimen procedente.

Y que dado que en este caso interpuesto el recurso de alzada y como resulta del folio 30 del complemento del expediente administrativo, el traslado para audiencia, que se realiza al recurrente en virtud de dicho recurso, no fue notificado en el domicilio que constaba del mismo, dado que como aparece al folio 39 existen dos notificaciones, una notificación donde figura su verdadero domicilio, pero no figura el reverso, no sabemos si el reverso es el que obra al folio 42, ya que la intentada el 9 de junio de 2015 por ausente reparto y que aparece duplicada, así como referida a la que se remitió a un domicilio que no era el del recurrente, por lo que solo consta un intento no debidamente notificado, en el domicilio del ahora recurrente, lo que no es cuestionado por la Administración demandada, por lo que dado que el recurrente era además el titular de la autorización de uso excepcional de suelo rústico, cuya revocación se interesaba a través del recurso de alzada interpuesto contra la misma, resultaba totalmente necesario la realización de dicho trámite de audiencia, ya que como esta Sala ha tenido ocasión de indicar en la sentencia de veintiocho de noviembre de dos mil tres, dictada en el recurso de apelación 72/2003 :

'Por todo ello y en todo caso en cuanto a fin de tramitar conforme a derecho tanto la petición de 16 de febrero de 2001 formulada por aquélla, solicitando la anulación de la licencia, como el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto de 8 de marzo de dos mil uno, que tampoco se ha tramitado conforme a derecho, es evidente que el cúmulo de irregularidades producidas en el actuar administrativo con ocasión de esta licencia, no permiten concluir que unas irregularidades se solventen y otras se soslayen, máxime cuando se percibe una cierta insuficiencia en el Decreto de 26 de octubre de dos mil uno, ya que debería de haber acordado la retroacción de actuaciones al menos para tramitar dicha petición de 16 de febrero de dos mil uno, por lo que no podemos admitir la invocación que hace la parte apelada de que en el artículo 112.2, no exige el traslado del recurso o razones de economía procesal ya que en este caso igual serían de aplicar a una y otra parte, por lo que dado que dicho precepto establece que 'si hubiera otros interesados se les dará, en todo caso, traslado del recurso para que en el plazo antes citado (no inferior a diez días ni superior a quince), aleguen cuanto estimen procedente'. Esto es, si contra una resolución dictada un procedimiento administrativo se interpone por un interesado un recurso administrativo, si en el expediente hay otro administrado interesado, se establece como trámite inexcusable -recuérdese que el precepto emplea la expresión 'en todo caso'-, el del traslado del escrito de recurso para que tal interesado pueda formularlas alegaciones que estime procedentes, en virtud del precepto indicado; y en nuestro caso es claro que la petición contenida en el recurso administrativo afectaba de forma directa e inmediata a la parte apelante que además era la que había generado con su petición tal Decreto, pues no se olvide que precisamente como consecuencia de dicha petición se revocó la licencia, con lo que se le debió darle traslado del recurso.

Con ello, al haberse inobservado dicho trámite por la Administración demandada, se impone la estimación del presente recurso, y ciertamente, como dispone el artículo 63.2 del mismo texto normativo, 'el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de los interesados'; pero, aún con ello, no ha de olvidarse que en la tramitación del expediente administrativo el trámite omitido ha causado indefensión al recurrente, al no habérsele permitido efectuar alegaciones con relación a las vertidas en el escrito de recurso, siendo los efectos y consecuencias de la estimación del presente recurso la anulación de la resolución recurrida, y la ordenación de la retroacción de las actuaciones administrativas al momento inmediatamente posterior a la presentación del recurso, para que por parte de la Administración se proceda a dar traslado del mismo al aquí recurrente y apelante, continuando después el correspondiente procedimiento, solución que expresamente solicitaba la parte recurrente aún con carácter subsidiario en la demanda en concreto al folio 93 de autos, criterio que ratifican las sentencias del TSJ Castilla La Mancha, de 04-04-2002 , Ponente Don Vicente Manuel Rouco Rodríguez , y en la que se dice que:

'Y es que el artículo 112 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común previene con carácter general dicho trámite de audiencia en el ámbito concreto de los recursos administrativos, y el entonces ordinario, hoy de alzada, también en sede disciplinaria, no puede ser una excepción cuando existan otros interesados, condición que indudablemente habrá de reconocerse a aquella, en cuanto directamente afectada en sus derechos profesionales por la decisión tomada, estableciendo en su apartado 2 que se les dará traslado para que en plazo no inferior a 10 días ni superior a 15 aleguen lo que estime conveniente.

Aunque no se pudiera hablar de nulidad de pleno derecho por omisión del procedimiento legalmente establecido, el haber prescindido de dicho traslado y preceptiva audiencia constituye un supuesto de nulidad por producir indefensión ya que la omisión de esos trámites privó de un cauce esencial a dicha interesada para hacer valer de manera efectiva su defensa exponiendo los argumentos que el órgano superior no conoció y debió haber conocido antes de tomar su decisión.

En este caso la privación del derecho de defensa es determinante para viciar un acto que aún de trámite afecta desde ese punto de vista a la hoy actora, y que por tal motivo encaja en los supuestos en que es posible la reacción jurisdiccional contra el mismo a juicio de la Sala. No debemos olvidar que la apertura del expediente venía precedida de un acuerdo de la Junta del Colegio de Albacete que consideraba de manera contraria que los hechos no tenían entidad en el ámbito disciplinario, por lo que decidir la apertura del mismo sin conocer sus contra alegaciones tiene trascendencia ya de por sí en ese aspecto esencial de la defensa.'

Y en este mismo sentido la sentencia del TS de 30-03-2001, rec. 6868/1995 . Ponente Don Mariano Baena del Alcázar, en la que se puede leer que:

'Por ello se entiende que en un caso como el de autos, si la Administración municipal entendía con fundamento que la actividad de garaje era efectivamente molesta, una conducta ajustada a derecho hubiera sido, o bien otorgar plazo para que se solicitase la licencia, o bien en cualquier caso haber dado audiencia a la Comunidad de Propietarios interesada antes de dictar un acto administrativo como el que dio origen al proceso. Singularmente esta falta de audiencia, que no consta se otorgase contraviniendo el art. 105,c) de la Constitución y el mandato de los arts. 84 y 112 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre , que ya se contenía por lo demás en el art. 91 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de Julio de 1958 , debe llevarnos necesariamente a que sea estimado el recurso. Pues, sin duda, una de las finalidades de que se consagrase este principio constitucional fue la de evitar que por las Administraciones Públicas se actuase de modo contrario a la equidad, como debe apreciarse sucedió en el caso de autos'

Por lo que en base a lo expuesto procede estimar el recurso de apelación revocando la sentencia de instancia al estimar la petición formulada en la demanda con carácter subsidiario de nulidad de actuaciones por la falta de traslado y audiencia del recurso de reposición que determino la adopción del Decreto de 26 de octubre de dos mil uno objeto del presente recurso contencioso administrativo.

Y si bien esta Sala matizo dichas conclusiones en una sentencia posterior de veinticinco de enero de dos mil ocho, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 137/2006, que a su vez se remitía a otra sentencia dictada en el recurso de Apelación 29/2003 con la sentencia de veintiocho de mayo de dos mil cuatro , que:

'Y planteados así los términos del debate, la primera cuestión que se ha de resolver es la relativa a la infracción del artículo 112 de la Ley 30/1992 , por no haberse dado traslado a los recurrentes del informe que se tuvo en cuenta por la Corporación para resolver el recurso de reposición, argumento impugnatorio que no podemos compartir por cuanto ha sido resuelto correctamente por la sentencia de instancia en sintonía con lo que ha recogido la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª), de 18 marzo 1997, dictada en el Recurso de Apelación núm. 2281/1992 , y en la que se dice que Ponente Don Claudio Movilla Álvarez:

'En cuanto a la omisión del trámite de audiencia que el apelante parece referir a la tramitación del recurso de reposición, no era obligado ya que, de conformidad con el artículo 117.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 julio 1958 vigente cuando se presenta el recurso de reposición contra el otorgamiento de la marca, dicho trámite de audiencia es obligatorio cuando hayan de tenerse en cuenta nuevos hechos o documentos no recogidos en el expediente original, sin que se consideren como documentos nuevos el escrito de recurso, los informes y las propuestas ( artículo 117.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo ). En este caso concreto, al formular alegaciones contestando al recurso no presentó documento alguno que, en razón de su novedad, hubiera justificado el trámite de audiencia al recurrente...'

E incluso la sentencia del TS Sala 3ª de 29 mayo 2000 , Ponente Don Juan García-Ramos Iturralde, que se refiere a un supuesto semejante donde se dicta la resolución en base a un informe de la Asesoría Jurídica y en la que se concluye que:

'En relación con la omisión del trámite de audiencia previsto en el art. 117.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo al que nos venimos refiriendo, la jurisprudencia, tal como pone de relieve la Sentencia recurrida, tiene declarado que cuando falta radicalmente da lugar a indefensión y, por tanto, por imperativo de lo dispuesto en el art. 48.2 de la referida Ley de Procedimiento Administrativo , a la anulación del acto administrativo de que se trate. Ahora bien, también otras declaraciones de este Tribunal, como alega la recurrente, sin dejar de destacar la importancia del trámite en cuestión, con objeto de evitar nulidades innecesarias y contraproducentes, si puede entenderse que no se ha producido indefensión por haber recurrido en vía administrativa o judicial, llegan a la conclusión de que se ha subsanado la omisión y deviene innecesaria la anulación pretendida ( Sentencias, entre otras, de 17 de marzo y 29 de septiembre de 1964 , 30 de junio de 1976 , 15 de junio de 1998 y 16 de noviembre de 1999 ). Será, por tanto, necesario examinar las circunstancias de cada caso para verificar si puede entenderse que la omisión del trámite en cuestión ha producido efectivamente una indefensión material.'

Lo que se puede aplicar igualmente al caso que nos ocupa, ya que como indicaba el Tribunal Supremo, en el presente recurso jurisdiccional los recurrentes no se limitaron a invocar el artículo 112, sino que criticaron y valoraron todos los informes obrantes en autos, por lo que como señala la sentencia antes citada:

'...que los referidos recurrentes de la primera instancia cuando formularon su demanda no se limitaron a denunciar la infracción del art. 117.1 antes mencionado, sino que también argumentaron extensamente en defensa de su mejor derecho a figurar como titulares de las parcelas en cuestión; segundo, que dado que en el mencionado escrito de demanda, y al llevar a cabo la argumentación referida, se hacen diversas consideraciones sobre las alegaciones que se hicieron en apoyo del recurso de alzada en cuestión, puede razonablemente entenderse que si se llevase a efecto la retroacción de actuaciones cuestionada, dichos interesados, al cumplir el trámite de audiencia en principio omitido, harían unas alegaciones similares a las que sirvieron de base al escrito de demanda;'

Por lo que este motivo impugnatorio de la sentencia de instancia debe decaer.'

De lo expuesto en esta última sentencia y de las declaraciones del Tribunal Supremo, no se puede dejar de destacar la importancia del trámite de audiencia, pero también y con objeto de evitar nulidades innecesarias y contraproducentes, que cuando no se ha producido indefensión por haber recurrido en vía administrativa o judicial, se considera subsanada la omisión y deviene innecesaria la anulación pretendida, por lo que han de examinarse en cada caso las circunstancias concurrentes para verificar si puede entenderse que la omisión del trámite en cuestión ha producido efectivamente una indefensión material, en este caso debemos compartir tal conclusión como postula la parte recurrente, sin que sea trasladable a este caso el supuesto recogido en la sentencia del Tribunal Supremo de dieciocho de Octubre de dos mil doce y dictada por la Sala Tercera (Sección Tercera) en el recurso de casación núm. 3697/2011 y transcrita por la Administración demandada en su contestación a la demanda, ya que en la misma se refería, a que aun aceptando la falta de prueba de la realización del trámite de audiencia y, por tanto, su omisión, la inadmisión de la solicitud de revisión resultaba procedente por no fundarse en ninguna de las causas de nulidad del mencionado artículo 62, pero no resulta ser el caso que nos ocupa, donde es evidente que nos encontramos ante un recurso de alzada interpuesto por la Asociación ecologista, contra la autorización de uso excepcional de suelo rústico otorgada al recurrente, por lo que es evidente que conforme al artículo 112.2 antes transcrito, se exige en todo caso y sin excepción el traslado al interesado, consideración que ostenta el recurrente, sin ningún género de duda.

Y si bien respecto del alcance de dicha omisión, la sentencia del Tribunal Supremo de veintitrés de Marzo de dos mil quince, dictada en el recurso de casación, número 3534/12 , ha concluido en sintonía con lo que invoca la Administración demandada, de que:

NOVENO.- En el segundo motivo de casación se denuncia la infracción del artículo 63.1 , 89. 1 y 2 y 112.2 de la Ley 30/1992 , que al regular el derecho de audiencia en el recurso de alzada dispone que '...si hubiera otros interesados se les dará, en todo caso, traslado del recurso para que en el plazo antes citado, aleguen cuanto estimen procedente'.

El citado motivo se funda en que la resolución del recurso de alzada formulado contra la aprobación del POUM fue dictada sin que al Ayuntamiento se le hubiese dado traslado del escrito de ampliación del recurso presentado el 25 de abril de 2007, no conteniendo ninguna referencia al citado escrito y sin motivar acerca de la concurrencia de los servicios necesarios para la consideración del suelo urbano como suelo urbano consolidado.

En sentencia de esta Sala de 12 de diciembre del 2008 (casación 2076/2005 ) tuvimos ocasión de recordar que: 'la omisión del trámite de audiencia en procedimientos no sancionadores no constituye en sí misma o por sí sola ninguna de las dos causas de nulidad de pleno derecho previstas en las letras a ) y e) del número 1 del artículo 62 de la Ley 30/1992 , sino que queda regida por la previsión del número 2 del artículo 63 de la misma Ley , de suerte que sólo determinará la anulabilidad del acto dictado en el procedimiento en que se omitió si dio lugar a una indefensión real y efectiva del interesado. En este sentido, y por todas, puede verse la sentencia de 16 de noviembre de 2006 (casación 1860/2004 ), en la que, con cita de otras, se recuerda también que para afirmar si se produjo o no esa situación de indefensión real y efectiva han de valorarse las circunstancias singulares de cada caso en concreto, incluidas las posibilidades de defensa que haya podido proporcionar el propio procedimiento administrativo en que se omitió aquel trámite, el recurso administrativo, si lo hubiere, y el mismo recurso jurisdiccional'.

A lo anterior debe añadirse que, según doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso, y no nacen de la sola y simple infracción de las normas procedimentales sino cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con perjuicio real y efectivo para los intereses afectados, no protegiéndose situaciones de simple indefensión formal, sino aquellos supuestos de indefensión material en los que se haya podido razonablemente causar un perjuicio al recurrente, lo que difícilmente se produce por la propia existencia de este proceso contencioso administrativo en el que la parte ha podido esgrimir cuantas razones de fondo ha tenido por convenientes para combatir el acto impugnado.

Por lo que dicho defecto determinaría la anulabilidad si se aprecia la existencia de indefensión es evidente que en este caso concurre la misma, ya que el recurrente no ha tenido oportunidad de esgrimir razones de fondo contra la interposición del recurso de alzada, por mucho que haya interpuesto el presente recurso contencioso y por más que le asista la razón de fondo a la Administración en cuanto a la estimación del recurso de alzada, ya que como también indica el Tribunal Supremo en una reciente sentencia de 30 de enero de 2017, dictada en el recurso contencioso administrativo núm. 2295/2015 , de la que ha sido Ponente Don José Manuel Sieira Míguez y donde además se estima concurrente la causa de impugnación, por la falta del trámite de audiencia y en la que se razona que:

DÉCIMO.- La primera cuestión que se plantea y a la que hemos de dar respuesta es la de sí el hoy recurrente debió ser oído en el recurso de alzada que dio lugar al acuerdo objeto del recurso contencioso conforme al artículo 112.2 de la Ley 30/1992 y por tanto aquél incurre en causa de nulidad al haberse violado el artículo 24 de la Constitución por habérsele generado indefensión.

Para resolver la cuestión que se plantea es necesario calificar cual será la naturaleza del escrito presentado por el Ilmo. Sr. D. C.R.P ante la Sala de Gobierno del TSJ de Canarias una vez tuvo conocimiento de lo que califica como 'certificación o informe de mi vida laboral' cuando estaba al frente del citado juzgado (antiguo mixto nº 5) de Arrecife, que había sido emitido por la Secretaria de Gobierno del TSJ de Canarias a petición de uno de los imputados en Diligencias Previas 697/2008 del Juzgado anteriormente citado.

Para proceder a dicha calificación es imprescindible atender a lo que en el escrito de fecha 12 de mayo de 2014 se solicita y que como ha quedado expuesto en el fundamento primero no era sino la nulidad de lo que denomina 'acuerdo o certificación' de la Ilma. Secretaria de Gobierno del citado Tribunal.

Así las cosas, no cabe entender, como parece ha hecho tanto la Sala de Gobierno citada, como la Comisión Permanente del CGPJ y la letrada Jefe de Recurso del citado Órgano Constitucional, como un escrito que originó la incoación de un expediente gubernativo desvinculado del 'acuerdo certificación' (en palabras del codemandado ) cuya nulidad se pretende, sino, con independencia de la cuestión de fondo planteada y de la competencia o no del órgano a que se dirige, como un auténtico recurso de alzada con el que se pretende dejar sin efecto las actuaciones contra el que dirige, lo que constituye el objeto propio y específico de un recurso, y por tanto el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo de la Sala de Gobierno que dio lugar al acuerdo que ahora se recurre, forma parte al mismo procedimiento administrativo que dio origen al 'acuerdo certificación' cuya nulidad se demanda a la Sala de Gobierno del TSJ de Canarias y posteriormente, tras el recurso de alzada interpuesto contra su resolución ante el CGPJ, al acuerdo de la Comisión Permanente que ahora se recurre, expediente que tuvo su origen en la actuación del hoy recurrente en vía contenciosa y que por tanto no puede ser considerado tercero sin interés en el mismo.

Así las cosas, es claro que resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 112.2 de la ley 30/1992 , dado que el hoy recurrente fue quien promovió, el inicio del procedimiento, sin que pueda sostenerse tampoco que carece de interés en el recurso de alzada promovido ante el Consejo General del Poder Judicial, ni que la resolución de éste no afecta a los derechos del hoy recurrente ya que obtuvo el certificado pretendido y 'lo que se anula es la falta de competencia declarada por la Sala de Gobierno en virtud de las razones dadas en el acuerdo impugnado', para utilizar la expresión que se emplea en el acuerdo de la Letrada-Jefe de la Sección de recursos del CGPJ.

La condición de interesado no puede hacerse depender de cual haya sido la resolución del recurso de alzada. Resulta de si se está o no en alguno de los supuestos del artículo 31 de Ley 30/1992 y en el caso que nos ocupa no sólo no hay duda de que fue el demandante quien promovió el inicio del procedimiento sino que, además, de la resolución del recurso de alzada ante el CGPJ dependía la validez de la certificación obtenida y por tanto también su eficacia.

Por lo que es evidente, en este caso, que concurre dicho defecto en la tramitación del recurso de alzada, con la omisión del preceptivo trámite de audiencia al recurrente, que debía darse en forma y en todo caso, lo que determina que ante una causa de anulabilidad deba procederse a la retroacción de actuaciones, tal y como por otro lado se interesa por aquél en el suplico de su demanda, procediendo por todo ello a la estimación del presente recurso por no ser conforme a derecho la Orden de fecha 21 de septiembre de 2015 dictada por la Consejería de Fomento y Medio Ambiente de Castilla-León, con sede en Valladolid, por la que se estima el Recurso de Alzada formulado y se revoca el Acuerdo de la Comisión Territorial de Medio Ambiente y Urbanismo de Ávila, de fecha 1 de octubre de 2013, por el que se autorizaba al recurrente, el uso excepcional en suelo rústico para el proyecto y construcción de vivienda unifamiliar aislada en la parcela NUM000 y NUM001 del polígono NUM002 en término municipal de Candeleda (Ávila), por falta del traslado del recurso de alzada al ahora recurrente y en su lugar se ordena la retroacción de las actuaciones administrativas al momento inmediatamente posterior a la presentación del recurso, para que por parte de la Administración se proceda a dar traslado del mismo al actor, según lo interesado por el mismo en este recurso.

ÚLTIMO.-De conformidad con lo establecido en el art. 139.1 de la LJCA , según redacción dada al mismo por la Ley 37/2011, al estimarse el recurso procede imponer las costas a la parte demandada, al no presentar el caso enjuiciado serias dudas de hecho y de derecho.

VISTOS los criterios legales citados y demás de general y procedente aplicación

Fallo

Que se estima el recurso contencioso administrativo registrado con el número8/2016, interpuesto por Don Benito representado por la procuradora Doña Beatriz Domínguez Cuesta y defendido por el letrado D. Fernando Aztarain Fernández contra la Orden de fecha 21 de septiembre de 2015 dictada por la Consejería de Fomento y Medio Ambiente de Castilla-León, con sede en Valladolid, por la que se estima el Recurso de Alzada formulado y se revoca el Acuerdo de la Comisión Territorial de Medio Ambiente y Urbanismo de Ávila, de fecha 1 de octubre de 2013, por el que se autorizaba al recurrente, el uso excepcional en suelo rústico para el proyecto y construcción de vivienda unifamiliar aislada en la parcela NUM000 y NUM001 del polígono NUM002 en término municipal de Candeleda (Ávila).

Y en virtud de referida estimación se declara que dicha Orden no es conforme a derecho, por la falta del traslado del recurso de alzada a Don Benito y en su lugar se ordena la retroacción de las actuaciones administrativas al momento inmediatamente posterior a la presentación del recurso de alzada, para que por parte de la Administración se proceda a dar traslado del mismo a la ahora recurrente.

Y todo ello con expresa imposición de costas procesales del presente recurso a la Administración demandada.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA , en su redacción dada por la LO 7/2015 de 21 de julio y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 de dicha Ley , presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA , debiendo acompañarse documento acreditativo de haberse ingresado en concepto de depósito la cantidad 50 € a que se refiere el apartado 3.d) de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.