Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 77/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 234/2017 de 16 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00077/2018
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.
Recurso: Recurso de Apelación 234/2017.
Apelante: Pedro Enrique , Remedios , María Cristina , Bibiana .
Apelada: Consellería de Sanidade.
EN NO MBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña , a 16 de Febrero de 2018 .
En el recurso de apelación, pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por Pedro Enrique
, Remedios , María Cristina , Bibiana , que comparecen por si mismos contra la sentencia 90/2017 de
fecha 22 de marzo de 2017, dictada en el procedimiento abreviado 21/2017 por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 2 de Vigo , sobre nulidad de reorganización de servicio de inspección. Es parte apelada la
Consellería de Sanidade, representada y dirigida por el Letrado de la Xunta de Galicia.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo presentado por Pedro Enrique , Remedios , María Cristina , Bibiana , contra la desestimación del recurso de alzada formulado por los actores contra la orden de servicio de la Jefatura Territorial de la Consellería en Pontevedra, por la que se les imponen cambios en la realización de su trabajo y se les traslada temporalmente, por resultar conformes a Derecho los actos impugnados '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los de la presente.


PRIMERO .- Se interpone recurso de apelación, contra sentencia de fecha 22 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº Dos de Vigo en el recurso contencioso-administrativo PO núm .

90/2017 que en su parte dispositiva establece: ' que debo Desestimar Y Desestimo el recurso contencioso- administrativo presentado por D. Pedro Enrique , D. Remedios , D. D. María Cristina , D. Bibiana contra la desestimación del recurso de alzada formulado por los actores contra la orden de servicio de la Jefatura Territorial de la Conselleria en Pontevedra, por la que se imponen cambios en la realización de su trabajo y se les traslada temporalmente por resultar conformes a derecho los actos impugnados....No ha lugar a la imposición de las costas'.

Conviene recordar aquí que lo recurrido en la instancia fue la Orden de Servicio emitida por la Jefatura Territorial de la Conselleria de Sanidade de la Xunta de Galicia que reorganizo el servicio de inspección del matadero en la zona de O Porriño.

La sentencia impugnada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto. Razona la desestimación considerando que no existe la obligación de someter a negociación colectiva la reorganización que la Orden de Servicio impone; y que las nuevas condiciones no vulneran el Acuerdo 'para la ordenación y mejora de la prestación de servicios veterinarios oficiales en el ámbito de la Xunta de Galicia '.

La actora apela la sentencia de instancia alegando errónea interpretación por parte del Juzgador de la normativa de aplicación ; funda su pretensión insistiendo primeramente en los argumentos ofrecidos en la instancia sobre la consideración de que se trata la impuesta de una modificación substancial ( pasan de trabajar el 50% de los domingos a trabajar el 100% ) que no puede ser adoptada por la Administración sin el requisito de previa negociación; y en segundo lugar, señalando lo incorrecto de la interpretación del apartado 3.2) del Anexo I el Acuerdo 'para la ordenación y mejora de la prestación de servicios veterinarios oficiales en el ámbito de la Xunta de Galicia ', que regula la prestación de servicios en fines de semana que tan solo prevé la posibilidad de que los sábados sean considerados jornada habitual, excepción en la que no se incluyen los domingos .

Insiste en la nulidad de pleno derecho la Orden de Servicio de 27 de junio de 2016 y de los nuevos turnos de trabajo impuestos en virtud de la misma así como de las posteriores, solicitando en el suplico de la demanda que se declare dicha nulidad, que se reconozca que la obligación de trabajar los domingos no es conforme a derecho y se condene a la Administración demandada a modificar el sistema de trabajo y a gratificarle el trabajo realizado los domingos desde aquella primera orden en la cuantía prevista en el Acuerdo para los servicios extraordinarios.

Se opone la representación procesal de la Administración Xunta de Galicia, que interesa la desestimación del recurso de apelación deducido, argumentando en líneas generales los propios fundamentos que se recogen en la sentencia impugnada.



SEGUNDO .- Sobre la problemática planteada e impugnada por motivos idénticos a los actuales se ha pronunciado esta Sala al resolver el recurso número 229/17 en sentencia desestimatoria . Dada la identidad reseñada y por obvias razones de igualdad en la aplicación de la Ley y seguridad jurídica ( art. 9.3 de la CE EDL 1978/3879 ), que reclaman una protección de la 'confianza de los ciudadanos en que sus pretensiones van a ser resueltas de modo igual para todos, sin discriminaciones injustificadas' ( SSTC 1/88 EDJ 1988/317 ; 12/88 EDJ 1988/328 ; 161/89 EDJ 1989/9135 y 200/89 EDJ 1989/10790 , entre otras), procede resolver el presente recurso en el mismo sentido en que se hizo dando para ello por reproducidos los argumentos recogidas en la sentencia dictada, no hay motivos para apartarnos de ellos.

Se decía en la sentencia: ....'

SEGUNDO . - En relación con el carácter de las modificaciones operadas, que exigirían - a entender de la actora - el requisito de la previa negociación colectiva ( artículo 153.12 m) de la ley 2/2015 de 29 de abril de Empleo Público de Galicia y articulo 37.1) del EBEP ).

La pretensión de incorrecta interpretación de la normativa aludida por la sentencia de instancia no va a prosperar.

Cuando en el artículo 37, apartado m), de la Ley 7/2007, de 12 de Abril , que aprobó el Estatuto Básico del Empleado Público (hoy Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de Octubre, que aprobó el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público), e igualmente en el artículo 153.1 m) de la ley 2/2015 de 29 de abril de Empleo Público de Galicia , se establece la necesidad y obligatoriedad de la negociación, entre otras, respecto de las materias referidas al calendario laboral, horarios, jornadas, vacaciones o permisos, no se estaba contemplando, en modo alguno, que la negociación colectiva debiera extenderse a cada servicio concreto, día y hora en que el mismo debe desempeñarse por cada funcionario individualmente considerado, por varios que pudieran ser los mismos, sino que estaba aludiendo a la determinación general, para el colectivo funcionarial afectado en cada caso y en cada Administración Pública, de la jornada anual, en definitiva del número de días en que en el año de que se trate debían desempeñar sus servicios profesionales, así como el cómputo anual de horas a que tales servicios debían ascender y su correlación horaria (número de horas) que para cada día debían establecerse para alcanzar el número anual de horas de servicio establecido y en función del número de jornadas en que tales horas deben desempeñarse.

Las Ordenes de Servicio cuestionadas dispusieron ciertamente una reorganización y/o reajuste del servicio de inspectores adscritos a la zona de Porriño, estableciendo una rotación de todos los inspectores de matadero de la comarca de la zona de Porriño, así como la asignación de funciones por el jefe de zona y la organización del trabajo por turnos, incluyendo en la jornada laboral todos los domingos ( previamente ya se incluían algunos). Pero se dice en la sentencia de instancia .... el actor ocupa un puesto de trabajo de veterinario de salud pública asignado a la zona de Porriño - no a un concreto matadero en exclusiva - y las ordenes recurridas no suponen un traslado a zona distinta ni una alteración del régimen general de horario y jornada, el cual si fue objeto de negociación y acuerdo con las organizaciones sindicales (...) (...)... no hay ningún limite en la normativa a la asignación de turnos de domingo a los inspectores veterinarios, siempre y cuando se cumpla el límite máximo de jornada semanal y que esas nuevas condiciones no vulneran el Acuerdo 'para la ordenación y mejora de la prestación de servicios veterinarios oficiales en el ámbito de la Xunta de Galicia '.

La sala comparte esta reflexiones en cuando no consta que las ordenes de servicio hayan impuesto una movilidad injustificada entre distintos mataderos de la zona, permitida según la normativa aplicable en el supuesto de cierre de instalaciones por el punto 5.2.a) del Acuerdo 'para la ordenación y mejora de la prestación de servicios veterinarios oficiales en el ámbito de la Xunta de Galicia', cuando esta es la concreta circunstancia que constituye parte de la motivación que justifica la Orden de Servicio (...)(...) se produjo el cierre del matadero de aves de Porriño el 31.3.2012 y el 30.3.2013 cerro el de aves de Louriña S.L. ....

La asignación de funciones a cada uno de los veterinarios dentro de la zona, se efectúa por razones objetivas vinculadas a las necesidades del servicio por lo que está suficientemente motivada, y los turnos se establecen igualmente en función de las necesidades del servicio. Por otra parte no consta haya supuesto o supusiera, en ningún caso, ni una ampliación de la jornada anual fijada para los inspectores veterinarios implicados en el reajuste, ni tampoco que se supere por alguno de los afectados la jornada semanal establecida en cómputo mensual, en definitiva no consta la superación del límite de 37 horas y treinta minutos. Y respecto de la inclusión del domingo como jornada laboral ordinaria, ninguna objeción se puede oponer cuando se trata de una circunstancia contemplada expresamente en el precitado Acuerdo 'para la ordenación y mejora de la prestación de servicios veterinarios oficiales en el ámbito de la Xunta de Galicia', punto 2.1) apartado b) del Anexo I del acuerdo en relación con el punto 2.2 apartado b) del Anexo I Acuerdo y en relación con el punto 3.2 ) del Anexo I del Acuerdo, a los que se aludirá en el siguiente fundamento jurídico.

En realidad, nos encontramos ante una reorganización de un servicio concreto a prestar en el matadero de Porriño, y para garantizar un servicio de salvaguarda de la salud pública que la Conselleria de Sanidad debe prestar obligadamente, en orden a la salvaguarda de un interés colectivo, y esta actuación encuentra su adecuado amparo en una potestad que resulta incuestionable que es la que ostenta la Administración para autoorganizarse, articulo 2 de la ley 2/2015, de 29 de abril, de Empleo Público de Galicia . Además y en lo que se refiere a la negociación colectiva, el 37.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, excluye de negociación colectiva a las decisiones de las Administraciones públicas que afecten a sus potestades de organización, salvo que afecten a las condiciones de trabajo de los funcionarios ( art. 31.1 y 2.a) del EBEP ( SSTS de 27 de mayo de 2009 , RJ 2009, 6385 ; 9 de febrero de 2004 RJ 2004, 1400 y 22 mayo 2006 , RJ 2006, 2373), y no es este el caso .

No puede considerarse constituya materia, en los singulares términos y concreto alcance aquí debatido, que deba estar sometida a preceptiva negociación, se trató de ajustar las necesidades del servicio en una concreta zona y se concretaron las funciones a asumir por los veterinarios adscritos a la misma y los turnos de jornada y horarios, sin que ello comporte un cambio sustancial o relevante en las condiciones de trabajo, ni derecho adquirido alguno a su inmutabilidad, careciendo de repercusión con carácter general sobre las condiciones de trabajo que exige la normativa citada para someter la decisión a una previa negociación con los representantes de los trabajadores . La ordenación del tiempo de trabajo del personal, la distribución y duración de la jornada general y el horario ordinario permanecen inalterables, se produjeron modificaciones en un aspecto meramente organizativo excluido de la obligatoriedad de la negociación.

Entendemos de interés aludir a la STS de 31 de Mayo de 2011 (rec.1086/2009 )....(...): 'La misma suerte debe correr el argumento relativo a la omisión de la preceptiva negociación, pues, tanto el artículo 34 de la Ley 9/1987, como el 37.2 del EBEP , de aplicación según resulta de su disposición final cuarta, excluyen de la obligatoriedad de la negociación de las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización, y tal carácter ha de atribuirse a las prevenidas en el precepto impugnado, en cuanto atribuye a la dirección de la unidad de gestión clínica la función directiva de los profesionales adscritos a la misma, dentro de la cual le compete el establecimiento de la organización y distribución de su jornada ordinaria y complementaria para el cumplimiento de los objetivos que le son propios y la proposición a la Dirección Gerencia del distrito de atención primaria el número y la duración de los nombramientos por sustituciones, ausencias, licencias y permisos reglamentarios, incluido el plan de vacaciones anuales, y por ello sin repercusión actual en las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos.' Igualmente la STS de 23 de abril de 2010 (Rec. 1005/2009 ), señaló que un reglamento dictado por la Administración pública competente en materia organizativa que no varíe el régimen jurídico de los funcionarios públicos no obliga a someterlo en su elaboración a la negociación colectiva, tampoco deberán someterse los actos de aplicación de una potestad de fijación horaria y adaptación de efectivos a necesidades de eficacia y eficiencia, que es inherente a la función policial asumida. Ello con la salvedad, claro está, de los cambios que afecten a puestos singularizados o destinos obtenidos por procedimientos objetivos o competitivos, o cuando existan estipulaciones en la Relación de Puestos de Trabajo, plantilla o instrumento equivalente que anuden una condición de trabajo estable a un singular destino, todo lo cual no es el caso que afecte a los aquí recurrentes.

Las alegaciones del apelante han sido correctamente contestadas por la sentencia de instancia por lo que a ella también nos remitimos.



TERCERO . - Respecto de la segunda consideración opuesta, incorrecta interpretación de lo dispuesto en el Anexo I del acuerdo 'para la ordenación y mejora de las prestaciones de los servicios Veterinarios Oficiales'.

Mantiene la actora que no puede admitirse la interpretación realizada por el Juez de instancia, porque el apartado 3.2) del Anexo I del acuerdo ' para la ordenación y mejora de las prestaciones de los servicios Veterinarios Oficiales en el ámbito de la Xunta de Galicia ', que regula la prestación de servicios durante los fines de semana y festivos, no prevé como días de jornada habitual los domingos en los mataderos, sino como un supuesto excepcional referido a días concretos y motivos justificados , exceptuando de esta previsión aquellos establecimientos en los que su semana laboral incluye los sábados como jornada habitual.

La Sala no puede compartir las afirmaciones de la actora.

Señalar que el punto 2.1) apartado b) del Anexo I del citado Acuerdo establece que...' dentro de la jornada semanal de treinta y siete horas y treinta minutos, el personal de los servicios veterinarios oficiales de salud pública que prestan sus servicio en mataderos o lonjas adaptaran su horario a la actividad de los mataderos o lonjas de la respectiva zona o comarca ' El punto 2.2 apartado b) del Anexo I Acuerdo que ...' durante los fines de semana o festivos el horario del personal de los servicios veterinarios oficiales de salud pública que prestan sus servicio en mataderos o lonjas quedara determinado en la modalidad de presencia física de un solo día , no pudiendo exceder de siete horas y treinta minutos '.

El punto 3.2) del Anexo I del acuerdo ' para la ordenación y mejora de las prestaciones de los servicios Veterinarios Oficiales' dispone que ...' en los casos excepcionales en los que los establecimientos de sacrificio de animales de abasto, por motivos suficientemente justificados soliciten o sean autorizados para el sacrificio en sábados ,domingos y festivos , la inspección veterinaria será efectuada en la modalidad de presencia física . para tal efecto se elaboraran en cada zona veterinaria turnos rotatorios obligatorios . quedan exceptuados de este apartado los servicios prestados en aquellos establecimientos ...en los que su semana laboral incluya los sabados como jornada habitual y disponga de una jornada de descanso en la misma semana , siempre que no se superen las treinta y siete horas y treinta minutos de trabajo semanal ' La detenida lectura del contenido del acuerdo necesariamente lleva a constatar lo correcto de la interpretación de la sentencia de instancia. En modo alguno puede entenderse que la excepcionalidad se establezca para la asignación de los turnos rotatorios obligatorios a cada inspector, la excepcionalidad se establece respecto de los establecimientos de sacrificio de animales de abasto, que una vez la tienen reconocida y son autorizados para el sacrificio en sábados, domingos y festivos, la inspección veterinaria no puede sino prestarse en la modalidad de presencia física durante y cualquiera de los días que tengan autorizada la actividad, con la única salvedad que contempla .....si se incluye un sábado como jornada habitual no podrá serlo un domingo ..... y sucede que en el caso de autos el matadero al que nos venimos refiriendo realiza su actividad de domingo a jueves y descansa los viernes y los sábados.

Otorgada al matadero de la empresa Industrias Frigoríficas del Louro S.A. autorización para realizar su actividad los domingos, la obligación de la Administración sanitaria es proveer la adscripción de los funcionarios necesarios para la inspección de la actividad. Ninguna objeción puede oponerse, en aplicación de la normativa descrita, a que los domingos constituyan en este particular supuesto jornada laboral ordinaria, por lo que la decisión de asignación de turnos en domingo a los inspectores veterinarios, siempre que se respete el límite y no se superen las treinta y siete horas y treinta minutos de jornada semanal, ni supone modificación substancial de la condiciones de trabajo, ni vulnera la normativa invocada.

No implica, indiscriminadamente, establecer para los inspectores veterinarios de matadero un horario distinto -en cómputo- del señalado al resto de los funcionarios, sino sólo prever y asegurar, como es de obligada lógica, el cumplimiento de los servicios que les competen de forma adecuada y ajustada a las necesidades de la realidad que se desprende del horario de apertura del matadero a cuya inspección estén adscritos, que puede ser distinto de otros en función del régimen autorizado de apertura de cada matadero en particular .

La misma ausencia de discriminación se advierte en cuanto la referencia al importe de los complementos específicos asignados a los mismos, idénticos a los asignados a los puestos de trabajo del resto de inspectores veterinarios de mataderos, aunque el matadero en cuestión sea el único de la Comunidad Autónoma que realiza actividad todos los domingos, porque no viene esta remuneración especial contemplada en el Acuerdo regulador de sus condiciones de trabajo ; aunque eso sí, se remunera el puesto de personal inspector de salud pública de mataderos mediante un complemento específico mayor del que corresponde a su nivel y mayor que el de los puesto de inspectores veterinarios de salud pública comarcal, además de disponer de dos complemento más en concepto de productividad, para compensar los horarios especiales de estos establecimientos y de las actuaciones que realicen fueran de la jornada habitual, aspecto este último que como no es el caso no puede generar percepción superior alguna .

No puede apreciarse por la Sala una errónea interpretación de la normativa aplicada por el Juez de instancia, sino tan solo una interpretación discrepante de la parte, que no compartimos por lo expuesto.

Por los mismos argumentos procede desestimar el recurso de apelación interpuesto; se confirma la sentencia en su integridad.



TERCERO .- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición a los apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 1.000 € por lo que a los honorarios de abogado y derechos de procurador se refiere.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Pedro Enrique , D. Remedios , D. D. María Cristina , D. Bibiana frente a la sentencia que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Vigo dicto en el Procedimiento Ordinario 90/2017, con fecha 22 de marzo de 2017 (...) (...). QUE SE CONFIRMA . Con imposición de costas al apelante en la cuantía fijada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0234/2017), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Sra. Magistrada Ponente Dª Blanca María Fernández Conde, al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso- Administrativo, en el día de su fecha, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia, certifico.