Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 77/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4189/2015 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00077/2018

-T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.2ª

A CORUÑA

SENTENZA: /2018

RELATOR: D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA

RECURSO NUMERO: PROCEDEMENTO ORDINARIO núm. 4189/2015

RECORRENTE:Dº Celso e Dª Adriana

ADMINISTRACION DEMANDADA: CONCELLO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA

CODEMANDADOS: FOMENTO DE INICIATIVAS INMOBILIARIAS SL/ ASOCIACION DE PROPIETARIOS SUS 16 Y 17/ DEPUTACIÓN DA CORUÑA

NO NOME DE EL-REI

A Sección 002 da Sala do Contencioso-Administrativo do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia pronunciou a

SENTENZA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

MARIA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ- PTE

JULIO DÍAZ CASALES

FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA (R )

CARMEN NÚÑEZ FIAÑO ( R )

A CORUÑA, a veintidós de febreiro de dous mil dezaoito.

No recurso contencioso-administrativo que, co número 4189/2015, presentado por Dº Celso e Dª Adriana , representado polo procurador Sr. López Rioboo , dirixido polo letrado Dº Salgueiro García, contra o acordo de 27.03.2015 do CONCELLO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA: aprobación definitiva do plan parcial do solo urbanizable delimitado número 17 ( SUD-17 ).Monte do Gozo-Aríns . É parte a Administración demandada o CONCELLO DE COMPOSTELA , representado polo procurador Sra. Casal Barbeito e asistida do letrado Sr. Roibal Vázquez, FOMENTO DE INICIATIVAS INMOBILIARIAS SL, representada polo procurador Sra. Aguiar Boudin e asistida do letrado Sr. Sánchez Mancebo, ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS SUD 16-17, representada polo procurador Sr. Iglesias Ferreiro e asistido do letrado Sr. López Porto e a DEPUTACIÓN DA CORUÑA, asistida do letrado Sr. López Rey.

É relator o Ilmo. Sr. D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA.

Antecedentes

PRIMEIRO. -Admitiuse a trámite o recurso, e practicáronse as dilixencias oportunas, presentado o recorrente a súa demanda, na que solicitou que se acollera integramente o recurso.

SEGUNDO. -Conferido traslado á parte demandada, solicitouse a desestimación do recurso, de conformidade cos feitos e fundamentos de dereito consignados na contestación da demanda.

TERCEIRO.- Recibíndose o asunto a proba e declarado concluso o debate escrito, quedaron as actuacións sobre a mesa para resolver.

CUARTO. -Na sustanciación do recurso observáronse as prescricións legais, sendo a súa contía indeterminada .

Fundamentos

PRIMEIRO.-O acto que se recorre é o acordo de 27.03.2015 do Pleno do Concello de Santiago que aproba definitivamente o PLAN PARCIAL DO SOLO URBANIZABLE DELIMITADO NÚM.17 SUD-17 MONTE DO GOZO-ARINS.

Os recorrente son propietarios da finca NUM000 sita no lugar de DIRECCION000 núm. NUM001 de Santiago, cunha superfice de 1.996 m2, na que existe unha vivenda e construcción anexas. A finca está comprendida no sector do solo urbanizable delimitado núm.17 do PXOM de Santiago.

SEGUNDO.-O recurso contra o PLAN PARCIAL baséase en: a) nulidade na clasificación coma solo urbanizable dunha parte do solo do SUD-17; b) insuficiencia e irrealidade da Evaluación Económica da memoría xustificativa do Plan Parcial, c) incumprimento das previsións do PXOM verbo da largura dos viais, d) cálculo incorecto do reparto do aproveitamento e e) falta do informe de telecomunicacións.

Verbo da 1ª cuestión; o recorrente alega que no PXOM de Santiago o sector de solo urbanizable do SUD-17 é de 13,58 hectáreas, en tanto que o Plan parcial abrangue 13,88 hectáreas, sen que se motive; a maiores, estos 3.000 m2 son a franxa de protección da autopista AP-9 que, consonte co artigo 129.6.2 do PXOM teñen a cualificación de reservas viarias e, polo tanto, son solo rústico.

O Concello opón que a diferencia de superficie é só dun 1,6% e debida a maior precisión dos planos do Plan parcial verbo do Xeral, sen que o Plan parcial mude a cualificación dos terreos afectados pola servidume da AP-9, sometendose ó art. 129 do PXOM e contando co informe favorable do Servicio de demarcación de estradas do Estado en Galicia.

Fomento de Iniciativas Inmobiliarias sostén que a modificación da superficie ( PXOM: 135.800 m2, Plan Parcial: 138.858) non infrinxe as previsións do art. 62.2 Lei 09/2002 ( nun excede do 5% ), nin se realiza sobre a franxa de protección da AP-9 tal e coma se reflicte no plano núm.2-N25do texto refundido do PXOM e acredita o informe pericial.

Do que resulta dos escritos das partes e do expediente é que entre a superficie determinada para o SUD 17 no PXOM - 135.300 m2- e o determinado no Plan Parcial - 138.858,99 m2- existe unha diferencia ( a prol do Plan Parcial ) de 3.000 m2, o que supón unha diferencia do 2,2%.

Dita diferencia é menor do 5% que autoriza o artigo 62.2.2 da Lei 09/2002 , e se ben, non se motiva - expresamente- o porque desta diferencia, entendemos que non era esixible. Non estarmos, propiamente, ante un REAXUSTE na delimitación dos sectores e áreas de reparto senón ante o feito de reflectila realidade ( superfice real do sector ) tal e coma xurde tralo levantamento topográfico de planos, medición de terreos e fixación de coordenadas UTM ( memoria xeral Tomo I do Plan parcial ) . En todo caso, a motivación está implícita e resulta de fácil comprensión: a superficie a maiores é consecuencia da medición, polo miúdo, das superficies.

Verbo da infracción do artigo 62.2.1( o reaxuste non pode afectar en ningún caso á clasificación urbanística do solo nin as dotacións públicas ).

O recorrente sostén que os 3.000 m2 ( superficie a maiores do Plan Parcial ) abranguen os terreos afectados pola AP-9 - zona de afección e protección- que están cualificados como solo rústico ( art. 32.2 Lei 09/2002 e 162 PXOM Santiago e Ordenanza 18 ). Baséase na propia documentación do plan parcial: plano do anexo e condicionantes 1.sectorais ( liña laranxa e azul ) - informe pericial ratificado.

Consideramos que o informe pericial achegado por Fomento de Iniciativas Inmobiliarias é de maior valor: realízase coa superposición do plano do ISA ( plano 1-a ordenación s7PXOM ) e co plano do PXOM ( plano 2.027 ) do que resulta que non producíndose alteración na delimitación do sector e da unha explicación do porque da discordancia existente entre a liña laranxa e azul na que se basea a pretensión dos recorrentes. Segundo o informe o plano ( coas liñas azul e laranxa ) confeccionouse para obtela autorización do Ministerio de Fomento e realizouse facendo unha xustificación por exceso da franxa de servidume ( reflicte 33 m cando a legal é de 25 ) en atención a unha futura ampliación do vial.

Tamén no informe achegase plano confeccionado tendo en conta a servidume de 25 m ( folio 11 do informe )e reflicte que non se engade ó sector terreos afectados pola servidume de estradas, o que acredita que non se muda a clasificación urbanística deste terreos ( de solo rústico a urbanizables ), o que carreta que rexeitémolo motivo alegado.

A esto engadimos que na sentenza 234/2017 dixemos:con relación ao chan rústico de especial protección de infraestruturas, conforme á proba pericial, a distancia entre a aresta exterior da explanación e o límite destes sectores é de 40 metros, por tanto respéctanse a distancia legal por canto non se pode confundir a zona de servidume coa zona de afección. Ademais e das alegacións da parte demandada resulta que o Plan Xeral dispón no mesmo sentido que o artigo 62 da LOUGA e non se pode construír na franxa de terreo afectada pola AP-9, pero consta o informe favorable de estradas no SUD 17, desfavorable no SUD 16, folio 598 e liquidouse antes da aprobación definitiva, folios 727 e seguintes do expediente administrativo. O perito xudicial afirma que entre a autoestrada e estes terreos atópase unha franxa que delimita a zona de servidume e de afección, que se clasifica no PXOM desta maneira, sendo suficiente coa devandita delimitación e sen que sexa precisa a clasificación que interesa a parte demandante. Con relación á franxa que delimita o plan, é correcta a súa situación aos 40 metros de lonxitude con respecto ao SUD-16 e 17 no PXOM.

Aínda que o informe aludido non se xunta ós presentes autos é un dato mais; o que se xunta e ten relevancia é a autorización da Demarcación de estradas.

TERCEIRO.-O segundo dos motivos que suscitan os recorrentes é a insuficiencia e irrealidade da memoria económica do Plan.

Sostén que se realiza un estudio por xunto dos custos das obras de urbanización e conexión cos sistemas xerais e incorre en erros na súa cuantificación.

Non se realiza unha avaliación da viabilidade económica da ordenación urbanística proposta e se reflicten custos irreais: (a) para os custos de conexión y extensión da rede eléctrica ata o punto de entronque sinalado pola empresa subministradora presuposta - para os sector SUD 17 e 16- 648.307,93 euros e o informe de Union Fenosa prevé un custo - só para o sector 17- de 1.447.647,63 euros, b) non se incluen o custo das indemnizacións necesarias para desenvolvelo sector ( derrube das edificacións anexas á propiedade dos recorrentes ), c) os custos das obras de urbanización non son asumible ( 149,16 euros/m2 de teito edificable ), xa que sumados ós custos de construcción e de adquisición da parcela, o valor final é desproporcionado, o que deben sumarselle os custos derivados da constitución da entidade urbanística de conservación.

Os demandados rebaten dita pretensión ( agás do punto C ó que non fan referencia que si contén os informes achegados).

Consonte co artigo 64.l e 65 da Lei 09/2002 o plan parcial debe conter aavaliación económica da implantación dos servizos e da execución das obras de urbanización, incluindo a conexión cos sistemas xerais e, no seu caso, as obras de ampliación ou reforzo dos mesmos..

Tamén, e consonte co artigo 15.4 da Lei 08/2007 :A documentación dos instrumentos de ordenación das actuacións de urbanización debe incluír un informe ou memoria de sustentabilidade económica, no que se ponderará en particular o impacto da actuación nas Facendas Públicas afectadas pola implantación e o mantemento das infraestruturas necesarias ou a posta en marcha e a prestación dos servizos resultantes, así como a suficiencia e adecuación do chan destinado a usos produtivos.

Tale coma indica a STS 12.11.1981 :Que a letra a) do núm. 2 do art. 10 da Lei do Solo de 12 maio 1956 ( RCL 1956773, 867 e NDL 30144), esixe que nos plans parciais exista unha memoria xustificativa dos medios económico -financeiros dispoñibles, que deberán quedar afectos á execución do plan e esta esixencia legal foi reiteradamente interpretada pola xurisprudencia - SS., entre outras, de 1 febreiro 1971 ( RJ 1971463 ), 4 novembro 1972 ( RJ 19724692), 7 xuño 1973 ( RJ 19732749), 21 xaneiro e 9 marzo 1974 ( RJ 1974448 yRJ 19741345) e 27 decembro 1977 ( RJ 19775054)- no sentido de considerar o devandito documento como un dos importantes do plan desde o punto de vista da garantía dos afectados, cualificándoo de esencial co fin de evitar plans ilusorios que non respondan a reais posibilidades económicas que aseguren a súa execución, pois o primeiro dato que garante esta execución é reflectir no plan cal vai ser o custo da urbanización proxectada e, unha vez fixado isto, cales son os medios económico -financeiros necesarios para cubrir ese custo, e aínda que é certo que esta doutrina pode ter unha aplicación flexible e ampla naqueles supostos en que, como o contemplado pola S. de 28 decembro 1970 ( RJ 19705580), o financiamento non corre a cargo do Concello, senón que gravita sobre os propietarios, tamén o é que esta flexibilidade non pode chegar ao extremo de sancionar un total incumprimento da obrigación documental de referencia...

Tamén é relevante que, como sinala a Sentenza do 11 de outubro de 2016 ( RJ 2016, 5068) , 'o que se require - contemplando sempre o caso concreto de que se trate- é unha avaliación económica, lóxica e #ponderado, das actuacións para desenvolver sen necesidade de proceder á especificación das concretas indemnizacións'. O estudo económico financeiro non constitúe un orzamento no que deban constar pormenorizadamente as cantidades concretas de ingresos e gastos, sendo suficiente coa indicación das fontes de financiamento de acordo cunha previsión lóxica e ponderado que garanta a real posibilidade de realización da execución do plan.Así resulta, entre outras, da STS do 30 de outubro de 2009, recurso 4621/2005

O que acontece no caso presente e que ámbalas duas esixencias- avaliacion económica e informe de sustentabilidade económica- cúmprense; tanto na memoria xustificativa coma no informe de sostenibilidade económica que figuran no expediente reflíctese ( punto 5 ) a previsión de ingresos, a implantación das infraestruturas, custos de urbanización .... É certo que concorren erros/deficiencias coma a que se indica polo recorrente ( gastos de conexión eléctrica ) - se ben non na contía pretendida- mais esto non é determinante dado que a concreción dos gastos derivados da urbanización dos terreos se determinará, con precisión, no proxecto de urbanización, sendo suficiente unha previsión aproximada dos custos na avaliación a achegar co plan parcial ( sempre que non sexa irreal ) e isto cúmprese.

En todo caso, a discrepancia cos custos da conexión eléctrica ou cos gastos derivados do derrube das construccións anexas do recorrente, non afecta á previsión global dos custos da implantación de servizos e urbanización, xa que falarmos de partidas menores. Non estarmos, polo tanto, ante un desaxuste relevante que afecte á viabilidade do plan tal e coma esixe a STS 31.01.1989 .

Verbo da ausencia no plan parcial do cálculo do valor de repercusión ó efecto de determinar se a actuación urbanística é viable por ser capaz de xerar un excedente suficiente para retribuilo propietario do terreo ( STSX Cataluña 534/2012 ) os demandados non formulan alegación ningunha.

Na sentenza 234/2017 dixemos:Con relación á impugnación directa dos plans parciais por carencia de memoria económico-financeira: inviabilidade económica dos plans parciais aprobados, ao entender que hai que xustificar que a actuación urbanística é rendible; a propia parte demandante admite que existe, aínda que considera que só incorpora un presuposto pero non se indica nada sobre a rendibilidade, está falta de motivación e é antieconómica, han de existir previsións serias e fontes de financiamento para levar a efecto o plan, corroborando que o aprobado é posible economicamente. Como quedou exposto, hai unha avaliación económica na memoria do plan parcial e non se achega unha valoración económica que contradiga eses cálculos. Figuran tamén no expediente administrativo os correspondentes informes de sustentabilidade económica para o plan parcial SUD 16 e SUD 17, con todos os datos que enumera e a previsión de ingresos, sen prexuízo de que se concrete máis no proxecto de urbanización, tal e como afirma o perito xudicial que tras a revisión do estudo de sustentabilidade económica considérao correcto, aínda que cando se desenvolva o proxecto de urbanización, sufrirá un incremento

.

Contra do suposto contemplado pola sentenza aludida, no caso presente, si existe un informe que cuestiona a viabilidade do plan parcial, e coma indica a STS 3637/2015 ( que non acepta o recurso de casación contra a sentenza do TSX Cataluña 534/2012 ) :En efecto, en relación co pronunciamiento da sentenza impugnada relativo á suposta inviabilidade económica do Plan Parcial cuestionado -primeiro dos motivos de impugnación na instancia- os recorrentes en casación aducen que no ditame pericial practicado nas actuacións non se xustifica a fonte da que o perito obtivo os datos que utiliza nos cálculos que realiza. A esta cuestión dá cumprida resposta a sentenza impugnada ao sinalar que 'se constata que o ditame forense practicado especifica as fontes das que se derivan as súas conclusións sobre o prezo do resto das vivendas: as demandadas non desvirtuaron de ningún xeito os resultados e conclusións obtidos a partir daquelas fontes, que o Tribunal estima suficientes en orde a acreditar o prezo de venda das vivendas. E o mesmo pode dicirse dos custos de urbanización especificados no ditame forense'. O referido informe pericial si sinala a fonte de obtención dos datos dos que parte para chegar á conclusión que obtén, aínda que non acompañe copia da información obtida, pero o que non consta no estudo económico financeiro do Plan impugnado é o aproveitamento que puidese obterse dos produtos inmobiliarios resultantes da operación, o que, tal como dise no referido ditame pericial e na sentenza recorrida, imposibilita poñer de manifesto a viabilidade económica do instrumento de ordenación cuestionado. Valoración esta que non pode entenderse arbitraria ou irracional.

Coma se indicou os demandados ( Concello e Promotora ) non realizan alegación - si figura nos informes - sobre este extremo mais aló de indicar que o plan parcial non lle corresponde determinalo valor de repercusión, nin determinalo valor da urbanización e das indemnizacións ( folio 15 da contestación da promotora ).

Compre resolver, polo tanto, se a documentación do Plan Parcial pode obviar esta cuestión, é dicir, se pode non facer cálculos verbo do custo final do edificado e a súa relación co mercado.

A literalidade dos artigos 64.l e 65 da Lei 09/2002 ( o plan parcial debe conter aavaliación económica da implantación dos servizos e da execución das obras de urbanización, incluindo a conexión cos sistemas xerais e, no seu caso, as obras de ampliación ou reforzo dos mesmos..)e do artigo 15.4 da Lei 08/2007 (A documentación dos instrumentos de ordenación das actuacións de urbanización debe incluír un informe ou memoria de sustentabilidade económica, no que se ponderará en particular o impacto da actuación nas Facendas Públicas afectadas pola implantación e o mantemento das infraestruturas necesarias ou a posta en marcha e a prestación dos servizos resultantes, así como a suficiencia e adecuación do chan destinado a usos produtivos.)parecen non esixir coma unha das súas determinacións o establecemento do valor de repercusión atribuible a cadansúa propiedade e a correlativa determinación da rendibilidade, cuestión que deberá facerse no proxecto de equidistribución - art. 116.1.f Lei 09/2002 -, e isto ten certa lóxica xa que as cantidades reflectidas no Plan Parcial non son as que finalmente terán que asumir os propietarios, polo que o cálculo por fluctuar.

A STSX Madrid 72/2017 parece manter un criterio distinto xa que sinala:..En suma, como sinalan as Sentenzas do Tribunal Supremo de data 30 de marzo de 2015 ( RJ 2015, 2356) ( casación 1587/2013 ) e 31 de marzo de 2016 ( RJ 2016, 1309) ( casación 3376/2014 ), non só se declara a exigibilidad do estudo económico-financeiro senón tamén o informe ou memoria de sustentabilidade económica imposto polo artigo 15.4 do Texto Refundido da Lei de Chan , aprobado por Real Decreto Lexislativo 2/2008, do 20 de xuño ( RCL 2008, 1260) (na actualidade artigo 22 do Texto Refundido da Lei de Chan e Rehabilitación Urbana ( RCL 2015 , 1699) , aprobado por Real Decreto Lexislativo 7/2015 , do 30 de outubro -BOE. n° 261, do 31 de outubro de 2015), aclarando que no estudo económico-financeiro débese demostrar a viabilidade económica dunha intervención de ordenación detallada no sector ou ámbito concreto, mentres que o informe ou memoria de sustentabilidade económica debe garantir analiticamente que os gastos de xestión e mantemento das infraestruturas e servizos nese sector ou ámbito espacial poden ser sustentados polas Administracións públicas, en especial a Administración local competente na actividade urbanística.

Entendemos, nembargantes, que existe unha evidente diferencia entre o art. 15 do RDL 2/2008 que fala dun informe de sostenibilidade económico e o art. 22 RDL 7/2015 ( que non é de aplicación por razóns temporais ) que fala dun informe de VIABILIDADE ECONÓMICA EN TERMOS DE RENDIBILIDADE. O 1º cínguese á determinación dos ingresos e gastos e capacidade para asumilos, en tanto que o 2º sube un chanzo e esixe unha determinación do rendemento das cantidades investidas. A propia STS 30.03.2015 así o reflicte:Convén aclarar que o concepto de sustentabilidade económica a que se refire o lexislador estatal no artigo 15.4 do Texto Refundido da Lei de Chan non debe confundirse co de viabilidade económica, máis ligado ao sentido e finalidade do estudo económico- financeiro, senón que vai relacionado con dous aspectos distintos como son, por unha banda, a xustificación da suficiencia do chan produtivo previsto e, por outro, a análise do impacto das actuacións previstas nas Facendas das Administracións Públicas intervenientes e receptoras das novas infraestruturas e responsables dos servizos resultantes.

Por outra banda, desde unha perspectiva temporal o informe de sustentabilidade económica ha de considerar o custo público do mantemento e conservación dos novos ámbitos resultantes en función dos ingresos que a posta en carga da actuación vaia a xerar para as arcas da Administración de que se trate. É dicir, mentres elestudio económico- financeiro preverá o custo de execución da actuación e as fontes de financiamento da mesma, a análise de sustentabilidade económica non se ha de limitar a un momento ou período temporal limitado, senón que ha de xustificar a sustentabilidade da actuación para as arcas públicas desde o momento da súa posta en marcha e en tanto siga xerando responsabilidade para a Administración competente respecto das novas infraestruturas e servizos necesarios.

En definitiva, o Estudo Económico debe demostrar a viabilidade económica dunha intervención de ordenación detallada nun Sector ou ámbito concreto e o informe ou memoria de sustentabilidade económica debe garantir analiticamente que os gastos de xestión e mantemento das infraestruturas e servizos nese Sector ou ámbito espacial poden ser sustentados polas Administracións públicas, en especial a Administración local competente na actividade urbanística.

Referíndonos aos recentes pronunciamientos jurisprudenciales sobre a esixencia do Estudo Económico Financeiro, nos distintos instrumentos de plan, na nosa STS de 19 abril 2012 (Recurso de Casación 51/2009 ) sintetizamos a doutrina desta Sala, que resulta de plena aplicación no presente caso, nos seguintes termos:

1º. Que a xurisprudencia non devaluou ou reduciu dita esixencia do Estudo Económico Financeiro, ratificando, pola contra, como regra xeral, a necesidade e esixencia da súa concorrencia como elemento esencial dos diversos instrumentos de plan.

En efecto, a STS do 29 de setembro de 2011 ( RC 1238/2008 ) insistiu en que ' A xurisprudencia desta sinala que a esixencia do estudo económico financeiro é inconcusa nas leis urbanísticas, que o impoñen en toda clase de instrumentos de plan. Tamén, sinalamos que o alcance e especificidade do estudioeconómico financeiro é distinto en función do instrumento de plan de que se trate, sendo máis xenérico no caso de instrumentos de ordenación xeral ---papel que desempeñan as Normas Subsidiarias--- mentres que os Plans Parciais e Especiais ha de concretar con maior grao de precisión os medios ou recursos dos que se dispón e realizar unha singularizada adscrición dos mesmos á execución da ordenación prevista '.

2º. Que ningún dos instrumentos de plans está exceptuado do Estudo Económico Financeiro.

3º. Que tratamos de perfilar o contido do necesario Estudo Económico Financeiro, que pretende coñecer ' a viabilidade económica da actuación concernida '. Así na STS do 19 de marzo de 1994 xa se dicía e esixía: ' requiríndose non xa unha conta analítica exhaustiva senón que é suficiente con que indique as fontes de financiamento que quedarán afectas á execución do Plan, de acordo coa previsión lóxica e #ponderado que garanta a real posibilidade da súa realización, en función da importancia da determinacións do plan '. Pola súa banda, na mais recente STS do 16 de febreiro de 2011 ( RC 1210/2007 ) con cita das SSTS desta Sala do 21 de xaneiro de 1992 , 31 de maio de 2001 , 28 de outubro de 2009 , 30 de outubro de 2009 e 12 de febreiro de 2010 , sinalou que, en síntese, ' Tales previsións do ordenamento urbanístico han determinado que a xurisprudencia requirise, entre a documentación dos Plans, a necesaria previsión do capital esixido polas actuacións nel previstas e a das súas fontes de financiamento, para concluír que a súa ausencia vicia o Plan, ao convertelo en mera aparencia, fonte de inseguridade xurídica e de desprestixio normativo '.

4º. Que, en todo caso, calquera litixio debe resolverse atendendo de forma casuística ás concretas circunstancias que nel concorren.

Na STS 29 de setembro de 2011 ( RC 1238/2008 ) dixemos que ' É indubidable que a esixencia de estudo económico financeiro debe acomodarse ás circunstancias do caso, non só en atención ao tipo de instrumento de plan de que se trate -extremo ao que xa nos referimos- senón tomando tamén todos os factores concorrentes, como, por citar algúns dos que están presentes no caso que nos ocupa, que non se trata dunha aprobación ex novo nin dunha revisión das Normas senón dunha modificación, que non hai prevista, en principio, unha afectación directa para a Facenda Pública pois a xestión da actuación é a través do sistema de compensación, que a maior parte dos terreos pertencen a un único propietario quen, á parte de solicitar a modificación das Normas, asinara un convenio de xestión co Concello. Tales factores deben sen dúbida orientar e modular o contido do estudo económico financeiro, pero non poden levar a prescindir del. Como sinala a sentenza recorrida, a modificación controvertida debía incorporar unha xustificación económica '.

Engadindo que ' En definitiva, é indubidable que as circunstancias concorrentes deben atopar reflexo no contido do estudo económico financeiro, pois aínda que neste caso non sexa necesario xustificar a suficiencia de recursos públicos -na medida en que a execución non os demande- si haberá de ofrecer os datos económicos e previsións de xestión que poñan de manifesto a viabilidade económica da execución do ámbito afectado pola nova ordenación '.

Do dito resulta que consideramos que non é esixible, coa aprobación do plan parcial, establécela viabilidade económica - en termos de rendibilidade para os afectados polo plan -, e que a documentación achegada co plan cumpre coas esixencias dos artigos 64.1 e 65 Lei 09/2002 e 15.4 Lei 08/2007.

A esto engadimos que o informe do perito Sr. Calixto parte de datos que non están contrastados - 900 euros/m2 para construilas vivendas, valor do solar - e realiza unhacomparativa co mercadosen dato ningún ( o custo do produto inmobiliario sería superior ó de mercado ) ó non achegar elemento ningún que permita establecelo prezo de mercado do construido, do que se deriva que non podemos aceptalas súas conclusións.

CUARTO.- Sostén o recorrente - con apoio no infomre pericial: criterio que o perito ratifica na proba practucada- que o plan parcial infrinxe as previsións do art. 132.2 PXOM e 48 Lei 09/2002 dado que para VIAL 3 de nova creación - e que cualifica de secundario- establece unha largura de 13,50 metros cando, segundo o recorrente, debe cualificarse VIAL PRINCIPAL ( así o cualifica a propia memoria do plan ) e debe ter unha largura de 16 metros.

O Concello opón que o plan parcial establece tres vías coma principais: a) vial 1 e 2 baseados nos existentes e cunha largura de 16 mts e b) Vial 2B cunha largura de 26 metros, en tanto que o vial 3 é secundario: así o cualifica o plan e resulta do fluxo de tráfico previsto. O letrado da promotora indica que o PXOM só contempla como vial estructurante o Vial 1 ( vial tipo IV M-36B ).

A controversia, polo tanto, cínguese en determinar se o VIAL 3 de nova creación debe cualificarse coma VIAL PRINCIPAL ou non ós efectos do art. 48.2 Lei 09/2002 .

O perito da parte recorrente indica que debe cualificarse coma VIAL PRINCIPAL dado que comunica o SUD-17 co viario exterior ( nas aclaracións ó informe indica ... ).

Concordamos cos demandados en que na normativa do PXOM de Santiago, a única vía do sector considerada coma vial principal ( sistema xeral ) é a M-36b ( art. 128 PXOM ), sen que se defina no PXOM o que debe considerarse coma vial principal ou secundario de nova xeración.

Coma reflicte o informe ( folio 54 ) do expediente: o único punto de conexión do sector coa cidade existentes e consolidada é o paso por baixo da autoestrada e por riba da liña de ferrocarril e do río, que vai enlazar coa rotonda de san Lázaro. Tamén se indica ( folio 111 ) . .. o viario do Plan Xeral tamén fixa coma estruturante e que servirá de conexión entre o ámbito do SUNP-17 e a vella estrada a Lugo.. outra das conexión exteriores é a formalización da rotonda prevista polo PXOM na confluencia da r/das Estrelas coas rúas Agra dos Campos e do Sanmartiño, e que ademáis serve de rótula entre os dous ámbitos propostos...

Ditas previsións as respeta o Plan Parcial que establece ditas vías coma principais; verbo do VIAL 3, as previsións de tráfico que reflicte o Plan Parcial son moi inferiores ás previstas nas outras 3 vias, e aínda que dispón de conexión exterior, esta, actualmente, é peonil ( ratificación/aclaración do informe pericial do demandado ), é presumible - pola configuración da urbanización no plan parcial- que o seu uso quedará cinguido ós propietarios das vivendas mais próximos á conexión exterior e non se estenderá a outros propietarios da urbanización, o que autoriza a cualificala coma vía secundaria e, en consecuencia, a considerar que a largura proxectada cumpre coas esixencias legais.

QUINTO.-Alega o recorrente coma causa de nulidade do plan parcial - tamén con apopio no informe pericial - ratificado -, que este realiza unha parcelación do ámbito otorgando a candaseu grupo de parcelas un volume edificable, cando esta non é unha das funcións do Plan senón que lle corresponde o futuro proxecto de reparcelación, en especial cando o documento atribúe a súa parcela unha superficie inferior á real; a esto engade que o cálculo do aproveitamento realizase partindo do aproveitamento bruto - sen excluilos aproveitamentos que xeren os terreos afectos a dotacións locais- o que incumpre o artigo 114 LOUGA., e que o aproveitamento neto non se define pola tipoloxía edificatoria de cadansúa parcela, o que provoca que parcelas, con supereficies diferentes, teñan o mesmo aproveitamento e a mesma tipoloxía edificatoria.

O Concello de Santiago opón que a fixacion da superficie - real- da parcela e os seus dereitos correspondelle establecelo ó proxecto de equidistribución, puidendo o plan conter un esquema, o aproveitamento tipo o estableceu o PXOM -art. 74-.

Fomento de II opón que o plan parcial non realiza unha parcelación do ámbito senón que da cumprimento o artigo 64.b da Lei 09/2002 ; verbo do aproveitamento tipo foi o PXOM o que fixouno en 0,4290 m2, uso característico vivenda colectiva densa/m2 solo, atribuíndoselle ós propietarios o 90% do aproveitamento tipo ( páxina 463 da Memoria do PXOM ) e verbo dos recorrentes, estos solicitaron a conservación da súa vivenda e construcción, concedéndoselles no Plan Parcial a conservación da vivenda e, en consecuencia, concedéndolle a edificabilidade que solicitou. De corresponderlle outra ( a maiores) lle será atribuida no proxecto de compensacion.

Unha vez mais debemos concordar cos demandados en que o Plan parcial non incorre na causa de nulidade pretendida.

É o PXOM - art. 53.1.h LOUGA- o que determina o aproveitamento tipo para o sector, e así o establece no art. 74, limitándose o Plan Parcial a aplicalas previsións do PXOM, sen contradicilas.

Non se infrinxe o artigo 114 LOUGA xa que esta exclúe para o cálculo do aproveitamento as dotacións públicas que permanezan inalteradas, e no caso presente o VIAL 1 - que é o preexistente ó Plan parcial- sufre mutacións na súa sección transversal, no seu trazado, rasante e reurbanización, polo que non é posible excluila do cómputo.

A problematica verbo da superficie real da parcela dos recorrentes terá solución no proxecto de equidistribución e de existir un defecto na edificabilidade atribuida a súa propiedade pode solucionarse no proxecto de compensación, limitándose o plan parcial a cumprilas esixencias do art. 64.b Lei 09/2002 e, en consecuencia, non se prdetermina, con caracter inexorable, a edificabilidade atribuible ós recorrentes.

O dito carreta o rexeitamento deste motivo.

SEXTO.- Verbo do informe de telecomunicacións; na sentenza 234/2017 dixemos: Con relación ao informe de telecomunicacións , o artigo35.2 da Lei 9/2014, do 9 de maio , Xeneral de Telecomunicacións, dispón que '2. Os órganos encargados dos procedementos de aprobación, modificación ou revisión dos instrumentos de planificación territorial ou urbanística que afecten o despregamento das redes públicas de comunicación electrónicas deberán solicitar o oportuno informe do Ministerio de Industria, Enerxía e Turismo. Devandito informe versará sobre a adecuación dos devanditos instrumentos de planificación coa presente Lei e coa normativa sectorial de telecomunicacións e sobre as necesidades de redes públicas de comunicacións electrónicas no ámbito

territorial a que se refiran.

O referido informe preceptivo será previo á aprobación do instrumento de planificación de que se trate e terá carácter vinculante no que se refire á súa adecuación á normativa sectorial de telecomunicacións, en particular, ao réxime

xurídico das telecomunicacións establecido pola presente Lei e a súa normativa de desenvolvemento, e ás necesidades de redes públicas de comunicacións electrónicas, debendo sinalar expresamente os puntos e aspectos respecto dos cales se emite con ese carácter vinculante.

O Ministerio de Industria, Enerxía e Turismo emitirá o informe nun prazo máximo de tres meses. Sen prexuízo do disposto no artigo 83.4 da Lei 30/1992, do 26 de novembro , transcorrido devandito prazo, o informe entenderase emitido con carácter favorable e poderá continuarse coa tramitación do instrumento de planificación.

A falta de solicitude do preceptivo informe, non poderá aprobarse o correspondente instrumento de planificación territorial ou urbanística no que se refire ao exercicio das competencias estatais en materia de telecomunicacións...'.

Nos folios 546 e 526 consta que o concello solicitou o informe do artigo 35 da Lei 9/2014 , preceptivo e vinculante á Secretaría Xeral de Telecomunicacións, e aínda que o realizou en termos inconcretos é evidente cal era a súa finalidade; dado que pasara o prazo establecido- tres meses- o Plan contaba co informe favorable.

SETIMO.-Non facemos declaración das custas ó existir dúbidas fundadas en dereito, de conformidade co disposto no artigo 139 da Lei Xurisdicional .

Por todo o exposto, en nome do Rey, pola autoridade que lle confire a Constitución, esta sala decidiu

Fallo

Que REXEITÁMOLO recurso contencioso-administrativo presentado por Dº Celso e Dª Adriana contra o acordo de 27.03.2015 do CONCELLO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA: aprobación definitiva do plan parcial do solo urbanizable delimitado número 17 ( SUD-17 ).Monte do Gozo- Aríns .

Non facemos declaración das custas.

Notifíquese ás partes e, no seu momento, devólvase o expediente administrativo á súa procedencia, con certificación desta resolución. Contra esta resolución teñen un recurso de casación ante a Sala Terceira do Tribunal Supremo E/OU o Tribunal Superior de Xustiza de Galiza. Devandito recurso haberá de prepararse ante a Sala de instancia no prazo de trinta días, contados desde o seguinte ao da notificación da resolución que se recorre, en escrito no que, dando cumprimento aos requisitos do artigo 89 da Lei Reguladora da Xurisdición Contencioso-Administrativa , tómese en consideración o disposto no punto III do Acordo da Sala de Goberno do Tribunal Supremo de data 20 de abril de 2016, sobre extensión máxima e outras condicións extrínsecas dos escritos procesuais referidos ao recurso de casación (B.Ou.E. do 6 de xullo de 2016).

Así o pronunciamos, mandamos e asinamos.

PUBLICACION. - A sentenza anterior foi lida e publicada o mesmo día da súa data, polo Ilmo. Sr. Maxistrado Relator D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA ao estar a celebrar audiencia pública a Sección 004 da Sala do Contencioso-Administrativo doTribunal Superior de Xustiza de Galicia. Dou fe. A CORUÑA, a veintidós de febreiro de dous mil dezaoito.