Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 77/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 993/2017 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 993/2017
SENTENCIA NUMERO 77/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
DÑA. MARGARITA DÍAZ PÉREZ
En la Villa de Bilbao, a siete de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en
el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 19 de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo
Contencioso-administrativo nº 1 de Bilbao en el recurso contencioso-administrativo número 365/2016 , en el
que se impugna el Decreto 2196/16 de 23 de septiembre 16 del Ayuntamiento de Leioa por el que se acuerda
rechazar el requerimiento de la Delegación del Gobierno en la Comunidad Autónoma del País Vasco en el
que se daba un plazo de un mes para que se procediese a la retirada y eliminación del monolito de piedra y
la placa ubicada en el plaza Ikea Barri de la localidad de Leioa en homenaje a Heraclio .
Son parte:
-APELANTE: El AYUNTAMIENTO DE LEIOA , representado por el Procurador Don XABIER NUÑEZ
IRUETA y dirigido por el Letrado Don RICARDO SANZ CEBRIÁN.
-APELADO: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA
COMUNIDAD AUTÓNOMA) , representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por AYUNTAMIENTO DE LEIOA recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a la otra parte para que en el plazo de quince días pudiera formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 1 de febrero de 2018, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- En este recurso de apelación, la representación del Ayuntamiento de Leioa impugna la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Bilbao de 19 de Setiembre de 2.017 , que estimaba el R.C- A nº 365/2.016 , y declaraba la obligación de dicho municipio de proceder a, 'adoptar todas las medidas necesarias para la retirada y eliminación del monolito de piedra y de la placa conmemorativa en homenaje de quien fuera militante de la banda terrorista ETA, Heraclio , ' Cebollero ', ubicados en la Plaza Ikea Barri de la localidad de Leioa (Bizkaia)'.

La pretensión revocatoria de esa Sentencia gira en torno a una cuádruple motivación: -Se considera infringido el artículo 29.1 en relación con el artículo 25, ambos de la LJCA , por no darse inactividad municipal, existiendo acto administrativo expreso que rechazaba el requerimiento de la Delegación del Gobierno, como fue el Decreto de Alcaldía nº 2.169/2.016, de 23 de setiembre.

-Infracción del artículo 61.1 de la Ley 29/20111 , de 22 de setiembre, de Reconocimiento y Protección Integral a las Víctimas del Terrorismo, que encomienda al Estado la obligación de defender la dignidad de las víctimas y que es el que utiliza la AGE para requerir al municipio apelante, realizando la Sentencia apelada una interpretación forzada una vez que la obligación de dar cumplimiento a las medidas que se le requieren correspondería preferentemente al Estado con sus ingentes medios, siendo así que, en la perspectiva del artículo 65 LRBRL , el Ayuntamiento no ha adoptado acuerdo alguno relativo a la colocación de ese monolito y placa.

-Infracción del artículo 4º de la LPV 4/2008, por no existir Sentencia judicial firme que declare la pertenencia a la banda terrorista de la persona referida, no dándose por ello el requisito de la exaltación del terrorismo o de los terroristas. Rechaza el criterio de la Sentencia basado en un informe del Grupo de Información de la Comandancia de la Guardia Civil fechado el 1 de Junio de 2.016 , mientras que la Sentencia de la Sala de lo Penal de la AN de 24 de junio de 2.002 derivada del Sumario 37/1983, a que se refiere el susodicho informe, ni hacía referencia ni condenaba al citado Heraclio , como tampoco le menciona la STS de 24 de Abril de 2.003 que revocó aquella. Se cita Sentencia de esta Sala de 19 de Setiembre de 2.016 en Apel. nº 293/2.016 , y se cuestiona la aplicabilidad al caso de lo indicado por la Sala de lo C-A de la Audiencia Nacional de 1 de Julio de 2.015 , (recurso nº 149/2014) sobre rechazo de reclamación como víctima de terrorismo de quien aparecía como probado miembro de la banda en una STS, que no le condenaba por haber fallecido, lo que no ocurriría en este caso.

-Infracción del artículo 26.1.a) de la LBRL por imposibilidad de ejercer la competencia de limpieza viaria la tratarse de propiedad privada el lugar donde se ubican la plaza y el monolito, (jardinera anexa al Bar Xcaret cuyos gestores se identifican en las actuaciones) por no situarse en el dominio público y no concurrir un supuesto que afecte al ornato, higiene o salubridad que permitiría la acción subsidiaria. La Sentencia sitúa los elementos discutidos en el dominio público (Plaza Ikea Barri) a pesar de que el Catastro sitúe dicho Bar en una parcela de propiedad privada, al que atribuye tan solo eficacia impositiva.

Opuesta la Abogacía del Estado como parte apelada -f. 54 a 64-, según argumentos y sobre todo, exposición de Sentencias, que irán siendo examinados al filo de las seguidas consideraciones, se van a acometer por separado, esos puntos de disidencia frente a la Sentencia de instancia.



SEGUNDO.- La cuestión sobre la inactividad municipal ha sido resuelta en variadas ocasiones precedentes por esta misma Sala, de entre las que vamos a remitirnos primero a la Sentencia de 23 de diciembre de 2.013 (ROJ: STSJ PV 1613/2013) en Recurso 434/2013 , sobre el general sentido de esa institución procesal en el ámbito de los conflictos interadministrativos. Se dice así en ella, que; | '¿. citamos inicialmente la STS de 4 de Noviembre de 2.009 , (RJ. 7.942), ha declarado, en confirmación del criterio de esta Sala, que, '¿.la sentencia de instancia parte de la existencia de una actividad administrativa impugnable, puesto que la recurrente actúa, ante la pasividad de la demandada, en la ejecución de lo que establece la ley de banderas según se infiere del texto conjunto de la demanda, tratándose, en definitiva, de una inactividad de un ente público cual es la pasividad en el cumplimiento de las obligaciones expresas que recoge la citada ley; aparte del carácter potestativo del requerimiento efectuado, que no impide el recurso directo contra dicha inactividad, sin que, por otro lado, se actúe extemporáneamente, dado el carácter continuado de la actividad denunciada.' Y de la recientísima Sentencia de la Apelación nº 405/13 extraemos la respuesta dada a la debida determinación del objeto del presente proceso, al decir que; 'La desestimación del recurso contencioso porque el recurrente no solicitó la declaración de nulidad del acto recurrido antes que la condena del Ayuntamiento demandado a cumplir las obligaciones establecidas por la Ley 39/1981 infringe manifiestamente lo dispuesto en la Ley Jurisdiccional sobre los términos en que las partes deben formular sus pretensiones, según la naturaleza de estas y atendiendo al objeto del recurso contencioso.

Está fuera de discusión que el objeto del recurso contencioso ha sido la inactividad de la Administración demandada en orden al cumplimiento de la Ley 39/1981, razón del requerimiento previo a la interposición de aquél, y no un acto expreso o presunto (en este segundo caso sin la consideración de acto administrativo; artículo 43-3 de la LPAC ) del demandado, y así ningún sentido tenía la petición declarativa o de anulación de la actuación -negativa- recurrida.

En efecto, el carácter material y no formal de la actuación recurrida no casa con la pretensión declarativa y, en su caso, de anulación de esa actuación y así es que los artículos 31-1 y 71.1 a) de la LJCA, el segundo en congruencia con el primero, relacionan dichas pretensiones con los actos y disposiciones recurridas y no con las otras formas de actuación de la Administración que pueden ser objeto de recurso conforme a lo dispuesto por el artículo 25 y siguientes de la misma Ley .

Cuando se trata de una actuación formal, acto o disposición general, debe solicitarse su anulación para su eliminación o depuración, amén de las pretensiones de condena o de restablecimiento de la situación jurídica alterada por aquella, y no cuando la actuación recurrida tenga carácter material en cuyo caso las pretensiones de la recurrente se contraerán a lo dispuesto por el artículo 32 de la LJCA '.

En la posterior Sentencia de 25 de octubre de 2016 (ROJ: STSJ PV 3234/2016) dictada en el Recurso nº 84/2016 sobre materia muy distinta, se indicaba que; 'Por su parte, la Exposición de Motivos de la LJCA de 1998, con altísimo valor interpretativo, ya señalaba que; 'En el caso del recurso contra la inactividad de la Administración, la Ley establece una reclamación previa en sede administrativa; en el del recurso contra la vía de hecho, un requerimiento previo de carácter potestativo, asimismo en sede administrativa. Pero eso no convierte a estos recursos en procesos contra la desestimación, en su caso por silencio, de tales reclamaciones o requerimientos. Ni, como se ha dicho, estas nuevas acciones se atienen al tradicional carácter revisor del recurso contencioso- administrativo, ni puede considerarse que la falta de estimación, total o parcial, de la reclamación o el requerimiento constituyan auténticos actos administrativos, expresos o presuntos. Lo que se persigue es sencillamente dar a la Administración la oportunidad de resolver el conflicto y de evitar la intervención judicial.

En caso contrario, lo que se impugna sin más trámites es, directamente, la inactividad o actuación material correspondiente, cuyas circunstancias delimitan el objeto material del proceso'.

Por tanto, nada infringe la Sentencia de instancia por encuadrar la acción de la Administración del Estado en el ámbito de la inactividad municipal en la observancia del deber que considera atinente, a pesar de que, ante el requerimiento al efecto existiese una respuesta denegatoria por parte de la Alcaldía, que, como la misma E. de Motivos de la Ley hemos visto que califica, no se erige en verdadero acto administrativo expreso de carácter desestimatorio, sino en mero trámite de carácter potestativo que permita superar el conflicto y evitar el proceso.



TERCERO.- En relación con lo que dispone la Ley 29/2011, de 22 de Setiembre en su artículo 61 , trascrito en la resolución de instancia, -F.J. Tercero-, tampoco puede acogerse la alegación de infracción que en esta alzada se desarrolla.

De una parte porque la circunstancia de que fuese el apartado 1 de esa disposición el invocado por la AGE como fundamento de su acción y el que la Sentencia también emplea, en nada propicia que la obligación de adoptar las medidas en cuestión recaiga preferentemente sobre el Estado, y no, como indica el apartado 2º de ese mismo artículo 61, sobre 'las Administraciones Públicas, en el ejercicio de sus competencias', que es a quienes se remite la adopción de las medidas necesarias para dar cumplimiento a la prohibición del apartado 1.

La perspectiva que ensaya el Ayuntamiento recurrente parte a esos efectos de la asimilación errónea entre 'Estado' y 'Administración del Estado' , deduciendo que es a esta segunda a la que se refiere la locución el apartado 1, cuando le atribuye al primero la defensa de la dignidad de las víctimas y el establecimiento de la prohibición que define, y deduce, por ello, que la disposición legal encomienda ejercer alguna preferente atribución a la AGE para llevar a cabo las actuaciones a que la ley de lugar.

Pero no es esa la válida interpretación de esa norma, pues el ente que asume y prohíbe en dicho párrafo es el Estado-legislador que actúa como representante del llamado Estado-Ordenamiento o la comunidad política soberana en su conjunto, englobando todas las instituciones que lo integran, sin poderse confundir con la simple acepción organizativa integrada por la Administración estatal o las diversas divisiones administrativas con que ésta se configure.

No se trata en suma de que estándose ante una obligación de la Administración del Estado, ésta deba necesariamente emplear sus potestades, con o sin competencia para ello, y no así instar de manera compulsoria a las Entidades Locales -apartado 4-, para que ejecuten en su lugar ese mandato legislativo, provocando acaso la invocación de su autonomía por parte de las mismas, sino de que las actuaciones públicas a que la Ley da lugar están dirigidas y preordenadas por el legislador hacia todas las Administraciones públicas, sean del Estado, de las CC.AA o de las Entidades Locales, con el mismo rango e intensidad, en función de sus competencias respectivas.

De ahí, a su vez, que lo que implica la actividad municipal no tenga que ser en modo alguno el haber adoptado acuerdos propios o tomado iniciativas públicas respecto de la colocación de monolitos o placas, como parece entender la parte apelante, sino ser la Administración pública indicada para restablecer la legalidad y reponer las situaciones contrarias a la prohibición legal, todo lo cual, -dicho sea de paso-, no implica el menor grado de condescendencia con el significado e implicaciones de todo tipo de la colocación o exhibición cuando esa decisión administrativa municipal resulte motivadamente negativa.

Debe acogerse por ello la posición que la Abogacía del Estado defiende en esta instancia, -Fundamento Tercero-, y decaer por tanto ese motivo de impugnación, que a lo que reconduce en suma es a si concurre el presupuesto competencial del municipio cuyo ejercicio, en el caso, la Delegación de Gobierno, como órgano de esa Administración estatal, le demanda en base al artículo 61.4.



CUARTO.- Mayor calado ofrece la cuestión relativa a la consideración cierta de la persona enaltecida por los elementos litigiosos, -y, a su vez, muerta en atentado terrorista-, como miembro de la organización terrorista ETA.

A juicio de esta Sala, la base que la Sentencia del Juzgado nº 1 adopta, tras citar en extenso la Sentencia de lo C-A de la Audiencia Nacional de 1 de Julio de 2.015 en el R.C- A nº 149/2014, que inacoge la necesidad de que esa integración haya sido declarada por Sentencia penal firme, puede ofrecer algunas dudas, en tanto se asienta de manera principal en la información policial aportada que se detalla en el F.J. Séptimo.

Dado que esa Sentencia en materia indemnizatoria de la Sala de la Audiencia Nacional, nuevamente trascrita en el escrito de oposición de la Abogacía del Estado -folios 56 a 60 de este ramo-, habría quedado indirectamente confirmada por Auto del Tribunal Constitucional de 27 de febrero de 2.017 , vamos a centrarnos en cuales han de ser desde la doctrina del Alto Tribunal las condiciones mínimas para que esa integración o membresía delictiva se tenga por acreditada, El ATC 30/2017, de 27 de febrero de 2017 en Recurso de Amparo nº 5297/2015 , abunda en efecto sobre esa dimensión extrapenal de la presunción de inocencia, y dada su extensión, vamos a seleccionar sus aspectos más atinentes al caso, y así; 'Los principios que ordenan el tratamiento extra procesal penal de la presunción de inocencia, han sido sistematizados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con recapitulación de diversos pronunciamientos suyos anteriores, en la Sentencia dictada por la Gran Sala el 12 de julio de 2013 en el asunto Allen contra el Reino Unido . En ella se establecen las siguientes consideraciones: a) El Tribunal recuerda en el § 93 que el art. 6.2 del Convenio tiene un primer ámbito de proyección, cual es el operar como 'una garantía procesal en el contexto de un proceso penal', del que deriva una serie de consecuencias en orden al reparto de la carga de la prueba, la fijación de hechos por medio de presunciones legales, etc., a las que en este amparo no precisa hacer referencia. Junto a él, prosigue en el § 94, y con el fin de asegurar que el derecho sea 'práctico y efectivo', aparece una 'segunda dimensión' cuya finalidad 'es evitar que los funcionarios y las autoridades públicas traten como si fueran de hecho culpables de la acusación formulada en su contra a las personas que han sido absueltas de cargos penales, o respecto a las cuales sus procesos penales han sido sobreseídos'.

(¿.) Enfatiza asimismo esta STEDH del asunto Allen contra el Reino Unido, que el Tribunal ha venido deduciendo efectos distintos según que el proceso penal seguido contra el acusado haya finalizado con una 'absolución definitiva' o por el sobreseimiento de las actuaciones. Así, explica en el § 121 que en tres casos ( SSTEDH todas ellas de 25 de agosto de 1987, asunto Englert contra Alemania ; asunto Lutz contra Alemania , y asunto Nölkenbockhoff contra Alemania ) en los que la causa había terminado por sobreseimiento, '[e]l Tribunal no declaró la violación del artículo 6 § 2 y determinó que los tribunales nacionales habían descrito un 'estado de sospecha' y que sus decisiones no contenían ninguna declaración de culpabilidad'. Y añade en el § 122 que en desarrollo de este criterio, la posterior Sentencia dictada en el asunto Sekanina contra Austria, de 25 de agosto de 1993 , 'estableció una distinción entre casos en los que el procedimiento penal es sobreseído y aquellos otros en los que se dicta una absolución definitiva, y clarificó que expresar sospechas sobre la inocencia del acusado es admisible siempre y cuando la terminación del proceso penal no haya finalizado en una decisión sobre el fondo de la acusación, pero no es admisible mantener estas sospechas en el caso que la absolución sea definitiva'.

(¿) La aplicación de la anterior jurisprudencia al caso aquí planteado, impide apreciar la conculcación del derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes en amparo, por el hecho de haberse denegado la indemnización que solicitaron con arreglo a la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de reconocimiento y protección integral a las víctimas del terrorismo, decisión adoptada por resoluciones del Ministerio del Interior que fueron confirmadas en vía judicial por la Sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional. La ausencia de lesión constitucional atendible, tiene su razón de ser en las circunstancias siguientes: a) En primer lugar, no concurre el vínculo entre procesos que exige la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos para poder considerarse afectada la presunción de inocencia fuera del proceso penal de origen, pues, en este caso, no existe ni puede existir proceso penal una vez extinguida la responsabilidad criminal por el fallecimiento de don (¿.).Lo que se plantea aquí no es, por tanto, si el procedimiento administrativo subsiguiente ha respetado o no un pronunciamiento previo de inocencia emanado de los Tribunales penales, sino si en defecto de procedimiento penal es posible afirmar, a los solos efectos de resolver sobre la indemnización pretendida, un determinado comportamiento del sujeto causante de la indemnización que, eventualmente, pudiera tener transcendencia penal; en este caso, su pertenencia a la organización terrorista ETA. Por tanto, el procedimiento administrativo no se puede en ningún caso calificar de 'secuela directa', o 'consecuencia necesaria' del proceso penal previo. b) El fallecimiento de don (¿.) haría imposible la terminación de un eventual proceso penal dirigido contra el mismo. Por tanto, la afirmación de que aquél fue integrante de la organización terrorista ETA se fundamentó necesariamente a partir de los datos objetivos recabados por los cuerpos de seguridad del Estado.' No obstante, debe añadirse que en el supuesto de este proceso, la Abogacía del Estado ha justificado que la atribución policial de pertenencia al comando Basañez vino refrendada por el procesamiento del afectado Heraclio , a raíz de cuyo fallecimiento se reabrió el sumario 7/1983 del Juzgado Central nº 1, a efectos de su sobreseimiento, tal como consta en la Sentencia de 24 de Junio de 2.002 de la Sección primera de la Sala de lo Penal de la AN , -f. 141 a 150 de los autos de instancia-, por lo que en definitiva entendemos que la situación no resulta contraria a la doctrina constitucional sobre la presunción de inocencia ni entronca con la mayor exigencia que se sugiere en el Voto Particular del ATC 34/2017, de 27 de Febrero , en Amparo nº 5656/2015, (Excma. Sra. Asua Batarrita), -f. 198 a 205 de los autos-, que propugnaba la admisión del amparo en tanto que, 'la indemnización que solicita la madre de la víctima del asesinato cometido en el curso de la llamada 'guerra sucia' contra el terrorismo en los pasados años 80, no tiene causa en una previa decisión judicial que afectara a la libertad en el curso de una investigación de un delito. La base de la reclamación reside en la privación delictiva de la libertad de su hijo y de su posterior asesinato, delitos por los que sus responsables ya fueron condenados. La previsión de indemnización estatal no tiene relación con un posible mal funcionamiento de órganos del Estado o con una eventual necesidad de aplicar una medida cautelar en una investigación penal, sino con la decisión de política legislativa de atención integral a las víctimas de delitos de terrorismo, conforme a la cual el Estado pretende compensar el daño derivado de los delitos especialmente graves como una forma de solidaridad con las víctimas.. Pero lo que sí es aplicable a este supuesto es la garantía del principio de presunción de inocencia por la cual la denegación de la ayuda solicitada no podrá sustentarse en hipótesis de sospechas de conductas delictivas previas, si los supuestos legalmente previstos para la denegación de la ayuda se refieren a la efectiva comisión de ciertos delitos como se afirma que establece el referido art. 8.2 del Convenio europeo.'.

Concluye así ese voto particular que, 'La aceptación por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de que la referencia a un estado de 'sospecha' no vulnera la presunción de inocencia en casos en que la absolución o el sobreseimiento se produce por causas diversas que hayan impedido un enjuiciamiento del fondo de la imputación, no es trasladable al presente caso, precisamente por la diferente estructura de los supuestos ya subrayada', lo que, a nuestro entender, no incide sobre las perspectivas y el supuesto del presente litigio.



QUINTO.- La cuestión finalmente suscitada y no exenta de ciertas dificultades e indefiniciones en la Sentencia de instancia, es la que se centra en la competencia o facultades mismas previstas, entre otros, por el artículo 26.1.a) de la Ley de Bases de Régimen Local en favor del Ayuntamiento para incidir sobre unos elementos que se sitúan en propiedad privada de personas físicas debidamente identificadas y no así en el dominio público.

La Sentencia del Juzgado nº 1, en su F.J. Octavo, parece basarse en las actuaciones seguidas y archivadas por la Fiscalía de la Audiencia Nacional contra el Alcalde y los Concejales que votaron en su momento en contra de la iniciativa de retirada del monolito en Pleno de 22 de Marzo de 2.005, como soporte de la constancia de que el monolito y la placa se sitúa 'en el entorno de la céntrica plaza Ikea Barri', de donde deduce que se encuentran en 'una plaza' que se integra legalmente en el dominio público, a lo que no obsta que exista un bar que constituya 'bien patrimonial' por no estar destinado al uso ni afecto al servicio público.

Se concluye que ni el Catastro acredita lo contario, ni tampoco consta certificación del Secretario municipal acerca del carácter privado del suelo en que tales elementos se enclavan.

Por su parte, la Abogacía del Estado hace una especial cita de la Sentencia de la Sala de lo C-A del TSJ de Navarra de 8 de marzo de 2.012 , que destaca las competencias de ordenación del territorio y urbanismo en materia de deberes de conservación, salubridad y ornato público, en relación con pintadas de enaltecimiento terrorista.

Sin embargo, considera esta Sala que la argumentación del Juzgado de instancia no resulta plenamente convincente ni está formalmente exenta de ciertos equívocos (como asimilar la propiedad de particulares a la categoría de bienes patrimoniales del municipio, o entender que unas diligencias policiales o penales referidas a 'entornos' acreditan la propiedad pública), lo que lleva a esta Sala a la necesidad de replantear el problema del fundamento competencial que el municipio apelante plantea.

Como primera premisa se debe volver a destacar lo que el artículo 61.1 de la Ley 29/2011, de 22 de setiembre prescribe al decir que: 'El Estado asume la defensa de la dignidad de las víctimas, estableciendo la prohibición de exhibir públicamente monumentos, escudos, insignias, placas y otros objetos o menciones conmemorativas o de exaltación o enaltecimiento individual o colectivo del terrorismo, de los terroristas o de las organizaciones terroristas'.

A continuación, hacemos cita de nuestra Sentencia de 25 de junio de 2.012 (ROJ: STSJ PV 3188/2012) en| Recurso nº 443/2011 , en algunas de sus siguientes consideraciones, 'En efecto, por más que el Ayuntamiento apelante pueda circunscribir, a nivel de Ordenanza municipal de limpieza, que no le corresponde, en general, proceder a la eliminación de placas, señales o emblemas como las que en este caso se examinan, colocadas sobre edificios de particulares, (en este caso, la inscripción se situaría en la fachada de un edificio de la sociedad pública estatal Correos y Telégrafos), sin que exista solicitud o requerimiento de aquellos, el argumento resulta poco consistente si se tiene en cuenta una doble circunstancia.

Por una parte, que la placa de la Plaza en que consta la leyenda 'Txiki eta Otaegi emparantza' aspira con total obviedad a suplantar el nombre oficial de dicha plaza, lo que convierte la situación en el reverso anómalo de la facultad que el Ayuntamiento ostenta para denominar y rotular las vías públicas, -por todos, artículo 75 del RPDT de 11 de Julio de 1.986-, en manifiesta situación de monopolio excluyente de toda acción de los particulares. Si puede y debe el municipio colocar placas o rotulaciones oficiales, necesariamente podrá y deberá eliminar las apócrifas, falsas o indebidas.

De otra parte, porque la facultad de llevar a cabo esa eliminación de rotulaciones indebidas, lejos de remitirse al título competencial de la limpieza viaria, contaría en cualquier caso con la habilitación que emana del propio acto legislativo representado por la referida LCAE 4/2.008, de 19 de Junio, cuyo artículo 4º B) destaca, con expresión de rotunda imperatividad, ('Adoptarán medidas apropiadas...') , un elenco de actuaciones y, con no menos énfasis, les requiere a los poderes públicos del País Vasco a actuar 'de manera especial contra las pintadas y carteles de tal índole,...' .

Nada más natural, por tanto, que combinando ambos tipos de prerrogativas, generales y específicas, la Administración municipal supere las reticencias de mera y secundaria administración cotidiana que a la Sentencia opone.' Examinando el reportaje fotográfico que obra a los folios 9 a 11 de los autos, además de una placa imitativa de las oficiales de identificación viaria que da el nombre de la persona rememorada a la Plaza ( 'emparantza' ), que es el extremo que acabamos de mencionar con la cita de ese precedente, se aprecia la situación del llamado 'monolito' en una zona ajardinada delantera del edificio orientado con su inscripción hacia la referida plaza.

En función de esa situación física, nos tenemos que reiterar en las consideraciones de la Sentencia trascrita en lo que se refiere a la placa denominativa, insistiendo en que, en el sentido argumentado por la invocada Sentencia de la Sala de Navarra, igual sería la solución si se tratase de 'pintadas o carteles', como ya hemos visto.

En cambio, no se ofrece una solución coincidente para lo que afecta al referido monolito de piedra, cuyo enclave en propiedad de particulares parece ser la conclusión más plausible si tenemos en cuenta que, además de a los efectos tributarios, el Catastro genera una presunción de certeza más amplia sobre la titularidad, salvo prueba en contrario, y 'sin perjuicio del Registro de la Propiedad cuyos pronunciamientos jurídicos prevalecerán' . - Artículo 2 º y 3º del TR 1/2004, de 5 de marzo -, y como tal, es instrumento auxiliar de innumerables ramas administrativas, registrales y jurisdiccionales, tan relevantes como lo son, por ejemplo, la expropiación forzosa y la ordenación urbanística.

En este caso, aun cuando se produzca la exhibición pública que la Ley requiere, -dado que está dispuesto en un pequeño jardín para ser observado desde el espacio público demanial, o, incluso, propiciar las concentraciones y reuniones en el mismo (folio 16)-, su prohibición legal no enlaza claramente con las siempre restrictivas facultades municipales sobre intervención en la actividad de los particulares, - Articulo 84.1 LBRL y RSCL, además del artículo 4.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre -, ni tampoco con la gestión del dominio público, o la urbanística que invoca la Abogacía del Estado, que están concebidas para otros fines distintos que el ejercicio de cometidos de estricto restablecimiento de la legalidad sobre prohibiciones de policía administrativa, y que no resultan idóneas ni quedan deferidas al municipio para la retirada de tales elementos en detrimento de otras Autoridades. Así, como pauta general, el artículo 32.3 de la Ley Orgánica 4/2.015, de 30 de Marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana , ya señala que; 'Los alcaldes podrán imponer las sanciones y adoptar las medidas previstas en esta Ley cuando las infracciones se cometieran en espacios públicos municipales o afecten a bienes de titularidad local, siempre que ostenten competencia sobre la materia de acuerdo con la legislación específica.' Y esa misma ley, en la duda cierta que el supuesto plantea, orienta la más clara competencia hacia las derivadas de la seguridad ciudadana, en el sentido de su Exposición de Motivos que se refiere a 'un concepto material de seguridad ciudadana entendida como actividad dirigida a la protección de personas y bienes y al mantenimiento de la tranquilidad de los ciudadanos, que engloba un conjunto plural y diversificado de actuaciones, distintas por su naturaleza y contenido, orientadas a una misma finalidad tuitiva del bien jurídico así definido. Dentro de este conjunto de actuaciones se sitúan las específicas de las organizaciones instrumentales destinadas a este fin, en especial, las que corresponden a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, a las que el artículo 104 de la Constitución encomienda proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana'.

La prohibición establecida por la ley 29/2011, en defecto de actuaciones de instrucción en vía de responsabilidad penal de los infractores o responsables de la exhibición que en este caso no se contemplan, quedaría, a nuestro entender, englobada en ese ámbito y conllevaría, según la distribución de funciones entre esas organizaciones instrumentales a su servicio, -las FCS-, que la propia legislación orgánica establece, (así, el artículo 11.1 de la Ley Orgánica 2/1986 , de 13 de marzo, les atribuye a las del Estado la misión de 'velar por el cumplimiento de las Leyes y disposiciones generales', para proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana), la actuación directa de las autoridades a las que se encomienda con carácter general ese cometido y no la forzada, si no claramente incompetente, intervención municipal que en la Sentencia de instancia se confirma.



SEXTO.- Procede por todo ello la parcial estimación del recurso y de la pretensión deducida en contra de la Sentencia de instancia.

Respecto a las costas procesales, no son de imposición preceptiva en ninguna de las dos instancias, de conformidad con el artículo 139.1 y 2 LJCA Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso del pleito, la Sala emite el siguiente,

Fallo

Estimar parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Xabier Nuñez Irueta en representación del Ayuntamiento de Leioa contra Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Bilbao de 19 de Setiembre de 2.017 en R.C- A nº 365/2.016 y, en consecuencia, revocar en parte dicha Sentencia confirmando la obligación impuesta al Ayuntamiento de Leioa en su dispositivo segundo en cuanto a la placa denominativa de homenaje y no así respecto del monolito de piedra al que se refiere, sin imposición de costas a los litigantes en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de 3 de junio de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0671 17, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de Apelación nº 993/2017, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 9 de marzo de 2018.