Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 77/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 423/2019 de 31 de Enero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2019/0008895
Procedimiento Ordinario 423/2019
Demandante: D./Dña. Narciso
PROCURADOR D./Dña. ANDRES FERNANDEZ RODRIGUEZ
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 77/2020
Presidente:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Magistrados:
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSÉ DAMIÁN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid, a 31 de Enero de 2020.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso
registrado con el Número 423/2019 y seguido por el Procedimiento Ordinario, en el que se impugna la
Resolución de la Embajada de España en Mali de fecha 28/3/19 por la que se desestima el recurso de
reposición formulado contra la Resolución de fecha 15/2/19 por la que se deniega visado de residencia por
reagrupación familiar.
Habiendo sido parte demandada en las presentes actuaciones el MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES,
UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN, representado y asistido por la Abogada del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 8/8/19 tuvo entrada en esta Sala escrito por el que el Procurador Sr. Fernández Rodríguez, actuando en la representación que de D. Jose Manuel ostenta, interpuso recurso contencioso- administrativo contra la actuación descrita en el encabezamiento. Dicho recurso quedó registrado con el Número 423/2019.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda, de fecha 26/9/19, se solicitó de este Tribunal el dictado de Sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.



TERCERO.- Por su parte, la demandada, en el escrito de contestación presentado en fecha 4/11/19, y con base en los hechos y fundamentos de derecho en el mismo contenidos, interesó el dictado de Sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la actora.



CUARTO.- Por Decreto de fecha 4/11/19 se fijó como indeterminada la cuantía del recurso.



QUINTO.- El procedimiento se recibió a prueba en virtud de Auto de 12/11/19, practicándose ésta con el resultado que obra en autos.



SEXTO.- Ciñéndose la prueba admitida a la documental y no habiéndose solicitado trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 29/1/20, fecha en que tuvo lugar tal diligencia, quedando los autos conclusos para el dictado de la presente resolución, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ DAMIÁN IRANZO CEREZO SÉPTIMO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la representación de D. Jose Manuel recurso contra la Resolución de la Embajada de España en Mali de fecha 28/3/19 desestimatoria del recurso de reposición dirigido contra la Resolución de fecha 15/2/19 por la que se deniega visado de residencia por reagrupación familiar.

En disconformidad con la actuación objeto de impugnación, se insta la anulación de la misma y, consiguientemente, la concesión del visado concernido. Tras exponer parcamente los antecedentes que considera relevantes y sin articular en puridad motivos de impugnación, esgrime, de una parte, la falta de motivación de la actuación recurrida significando el que no constaría en el expediente justificación del por qué habrían de ser practicadas pruebas biológicas acerca del vínculo paterno-filial entre reagrupante y reagrupado.

En lo que hace al fondo, con cita de la doctrina legal que trae a colación, resalta el que no se habría acreditado la necesidad de la prueba, siendo así que cuando la misma se propuso se desconocía a qué era debido.

Resalta que no constaría un ' consentimiento debidamente informado al solicitante' como tampoco una ' certificación del proceso seguido para la obtención de las muestras y su tratamiento, quedando en manos todo del laboratorio'. A resultas de todo ello, considera que la prueba de ADN practicada ' no es admisible' por cuanto ' supone una vulneración de los derechos del solicitante y su hijo (vida familiar, intimidad, etc)' (sic). Concluye que como quiera que tal prueba biológica estaría viciada de nulidad, no puede ser utilizada como elemento en que sustentar la denegación de la reagrupación.

Frente a lo anterior, la representación del MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN (SUBDIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS DE EXTRANJERÍA) formula oposición al recurso interpuesto interesando su desestimación al entender que la actuación es ajustada a Derecho. Con cita de la normativa que entiende resulta aplicable, remite a los artículos 17,1 b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) y 57,3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (RLOEX). En particular, a las causas de denegación contenidas en los apartados a) y b) de éste último precepto, esto es, cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos para obtener la reagrupación de los hijos menores de dieciocho años y cuando para fundamentar la petición se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas o medie mala fe.

Aludiendo a la Recomendación Nº 9 de la Comisión Internacional del Estado Civil relativa a la lucha contra el fraude documental en materia de estado civil y su Memoria explicativa, adoptadas en Estrasburgo por la Asamblea General el 17 de marzo de 2005, afirma que la denegación que la Embajada dispone viene dada por el hecho de que la prueba de ADN, practicada voluntariamente, respondía a las dudas suscitadas sobre la filiación y resultó determinante en cuanto a la exclusión de ésta última. Significa que el Acta de nacimiento traía causa de juicio supletorio celebrado el 26/9/17 [folios 49 y ss. e.a.] y advierte del carácter declarativo de ese juicio y del considerable lapso temporal (diez años) entre los hechos sobre los que versa y el momento en el que se produce.



SEGUNDO.- Expuestas las respectivas posiciones de las partes, se hace preciso realizar una serie de consideraciones a propósito de la base fáctica y jurídica en las que la actuación objeto de impugnación se sustenta: -La Resolución de la Embajada de España en Mali de fecha 28/3/19 desestima el recurso de reposición formulado contra la Resolución de fecha 15/2/19 por la que se denegaba el visado de residencia por reagrupación familiar instado el 18/12/18 por D. Narciso respecto de su padre, el recurrente, Sr. Jose Manuel , de nacionalidad maliense.

-Tras exponer que se notificó ' al solicitante y al reagrupante el 19 de diciembre de 2018 la posibilidad de someterse a una prueba de ADN totalmente voluntaria', resalta que ' el 20 de diciembre de 2018 tiene entrada [...] la aceptación por parte del recurrente, Jose Manuel , de someterse a la prueba de ADN '. Precisa que practicadas las mismas por el laboratorio Neodiagnostica, S.L., el resultado arrojado es que ' es prácticamente imposible que Jose Manuel [...] sea el padre biológico de Narciso [...]. Jose Manuel [...] queda excluido como padre biológico de Narciso [...] con una finalidad del 100% ' [Hecho 2º].

-Señala que por el solicitante, para justificar el vínculo filial, se aporta copia literal del acta de nacimiento y Acta Nº 3 de nacimiento en la que consta el mismo en fecha 15/5/02, siendo sus padres D. Jose Manuel y Dª.

Carlota , resultando de esta forma que la inscripción se habría producido 16 años después de tal nacimiento, lo que constituye un indicio de los recogidos en la Recomendación Nº 9 de la Comisión Internacional del Estado Civil relativa a la lucha contra el fraude documental en materia de estado civil y su Memoria explicativa [F.D. 1º].

-Continúa indicando que, ' comunicados los resultados al reagrupante [...] manifiesta que los resultados obtenidos son erróneos por lo que se solicita realizar examen a la supuesta madre del reagrupado [...] para poder confirmar si ha podido haber algún tipo de mutación somática en la línea germinal de Sr. Jose Manuel . En fecha 22 de febrero de 2019, la toma de muestra ha sido realizada a Dña. Carlota [...], el laboratorio seleccionado por D. Jose Manuel nos confirma nuevamente que D. Jose Manuel queda excluido como padre biológico de Narciso con una fiabilidaddel 100% '.

-Concluye que ' se confirman las dudas sobre la autenticidad de la documentación presentada y la paternidad de D. Jose Manuel , causa denegatoria de visado en el art. 57.3.c del Real Decreto 557/2011 '.



TERCERO.- Sintetizados en la forma que antecede tanto los hechos esenciales para la comprensión de la controversia como las respectivas posiciones de las partes y el contenido de la Resolución impugnada, la primera cuestión que debe abordarse es la relativa a la invocada falta de motivación para lo que ha de estarse a los razonamientos de la demandada que han sido transcritos.

Cabe recordar que el artículo 20,2 LOEX dispone que en los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería se respetará en todo caso ' las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones'. A este respecto, indica el artículo 27,6 LOEX que ' la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o de tránsito'.

Sobre tal base normativa y por mor del deber de motivación que el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) también prevé, la Administración viene obligada a aportar una explicación suficiente sobre las razones de la decisión adoptada y que ésta resulte asequible al destinatario de la misma, poniendo de manifiesto los motivos, concretos y precisos aunque no exhaustivos, de la resolución administrativa. Este conocimiento constituye la premisa esencial para que el receptor del acto administrativo pueda impugnar el mismo ante los órganos jurisdiccionales, y éstos, a su vez, puedan cumplir la función que constitucionalmente tienen encomendada de control de la actividad administrativa y del sometimiento de ésta a los fines que la justifican conforme al artículo 106,1 de la Constitución.

El cumplimiento de esta elemental exigencia de la motivación de los actos, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos en que se basa, se salvaguarda atribuyendo, en caso de incumplimiento, la consecuencia de la anulabilidad del acto administrativo inmotivado prevista en el artículo 48,2 LPACAP. Ahora bien, esta ausencia de motivación puede ser ya un vicio invalidante, ya una mera irregularidad en el caso de que no se haya producido ese desconocimiento de los motivos y razones en que se funda la decisión administrativa. Así las cosas, ha de acudirse a un criterio material en orden a determinar si efectivamente se ha cumplido o no la finalidad que exige la motivación de los actos, es decir, si el destinatario ha llegado a conocer las razones de la decisión adoptada por la Administración, evaluando si se le ha situado, o no, en una zona de indefensión, por limitación de su derecho de defensa.

Proyectando cuanto antecede al supuesto que nos ocupa, cabe apreciar que ninguna indefensión real se ha originado al recurrente y, por tanto, el motivo de impugnación debe ser rechazado. Del propio relato que el mismo realiza se desprende no solo que conocía el por qué de la decisión administrativa adoptada (cuestión distinta es que no la compartiera) sino que no se ha visto imposibilitado para ejercer los medios legales en defensa de sus intereses.



CUARTO.- En lo que hace al fondo del asunto, bien puede colegirse que la cuestión que se suscita se contrae a determinar si concurren o no en el reagrupado los requisitos exigidos para la obtención del visado pretendido.

Establece el artículo 17,1 b) LOEX que son familiares reagrupables ' los hijos del residente y del cónyuge, incluidos los adoptados, siempre que sean menores de dieciocho años o personas con discapacidad que no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud', Por su parte, el artículo 18 LOEX precisa que ' los extranjeros podrán ejercer el derecho a la reagrupación familiar cuando hayan obtenido la renovación de su autorización de residencia inicial, con excepción de la reagrupación de los familiares contemplados en el artículo 17,1 d) de esta Ley, que solamente podrán ser reagrupados a partir del momento en que el reagrupante adquiera la residencia de larga duración'. Y en cuanto al procedimiento para la reagrupación familiar, indica el artículo 18 bis LOEX que ' el extranjero que desee ejercer el derecho a la reagrupación familiar deberá solicitar una autorización de residencia por reagrupación familiar a favor de los miembros de su familia que desee reagrupar, pudiendo solicitarse de forma simultánea la renovación de la autorización de residencia y la solicitud de reagrupación familiar'.

Como ha quedado expuesto, la causa en la que la delegación diplomática funda la denegación del visado viene dada por el resultado arrojado por las pruebas de ADN practicadas y que determinan de forma concluyente la exclusión de la posibilidad de que el solicitante sea hijo biológico del reagrupante. Frente a lo anterior, el demandante, en lugar de combatir tales resultados interesando una nueva prueba de ADN, postula la falta de voluntariedad en el sometimiento a la misma, la imposibilidad de haber elegido el laboratorio en el que llevarla a efecto y la innecesariedad de su realización.

Respecto de esta última cuestión, el mero resultado que tales pruebas ha deparado llevan a concluir que las sospechas sobre el vínculo paterno-filial apreciadas por la Administración se habrían visto despejadas precisamente con las pruebas de referencia. En lo demás, consta en el expediente administrativo el consentimiento prestado para someterse a las pruebas tanto el reagrupante como el reagrupado [folio 68 e..a] y la posibilidad dispensada por la demandada de que se eligiera el laboratorio donde llevarlas a cabo [folio 69 e.a.].

De esta forma, valorados en su conjunto los documentos obrantes en autos y a la la vista de lo razonado por la delegación diplomática, solo cabe concluir que las razonables dudas sobre la filiación que determinaría el derecho a la reagrupación familiar no solo no han sido despejadas por la parte actora sino que se han visto confirmadas con la prueba de ADN practicada y que determina de forma concluyente la inexistencia de vínculo biológico alguno entre reagrupante y reagrupado, base en la que en todo caso cabe sustentar la pretendida reagrupación.

Se sigue de lo anterior la íntegra desestimación del recurso.



QUINTO.- El artículo 139,1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (LJCA), establece que ' en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Y el apartado 4º del mismo precepto indica que ' la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. En atención tanto al sentido del Fallo como a la entidad y complejidad del asunto y, por ende, la actuación profesional desarrollada en esta instancia, se entiende procedente imponer las costas a la parte actora si bien limitando la cantidad que en concepto de honorarios de Abogado y derechos de Procurador ha de satisfacer a la parte contraria hasta una cifra máxima total de 300 euros más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso interpuesto por D. Jose Manuel contra la Resolución de la Embajada de España en Mali de fecha 28/3/19 [por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la Resolución de fecha 15/2/19 por la que se deniega visado de residencia por reagrupación familiar] y, en consecuencia, confirmamos dichas actuaciones.

Todo ello con imposición de costas a la actora si bien con la limitación expuesta en el Fundamento de Derecho 5º de la presente resolución.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0423-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0423-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Francisco Javier Canabal Conejos D. José Arturo Fernández García D. José Damián Iranzo Cerezo