Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 770/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 415/2019 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2018/0025587
Recurso de Apelación 415/2019
Recurrente: D./Dña. Jesus Miguel
PROCURADOR D./Dña. VICTORIA CAÑIZARES COSO
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 770/2019
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
D./Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO.
En Madrid a 10 de octubre de 2019.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Superior de Justicia de Madrid, contra la Sentencia de fecha 29 de enero de 2019, dictado en el procedimiento
abreviado 490/2018, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 11 de Madrid, en el que ha sido
parte apelante D. Jesus Miguel , representado por la Procuradora Dña. VICTORIA CAÑIZARES COSO, y apelada
LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por el
ABOGADO DEL ESTADO, turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Dª. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO, quien
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugnó.



SEGUNDO.- Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales; habiéndose señalado para votación y fallo el día 9 de octubre de 2019, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpone contra la Sentencia número 21/2019, de 29 de enero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 11 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 490/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'CON DESESTIMACIÓN DEL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 490 DE 2018, INTERPUESTO POR D DON Jesus Miguel , CON N.I.E NUM000 , REPRESENTADO Y DIRIGIDO POR EL LETRADO DON RICARDO GONZÁLEZ ÁLVARO, CONTRA LA RESOLUCIÓN DE LA DELEGACIÓN EL GOBIERNO EN MADRID, DE FECHA 3 DE AGOSTO DE 2018, QUE ACUERDA LA EXPULSIÓN DEL TERRITORIO ESPAÑOL POR UN PERIODO DE 5 AÑOS -EXPTE NUM001 -, DEBO ACORDAR Y ACUERDO:
PRIMERO.- DECLARAR QUE EL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO ES CONFORME A DERECHO, EN RELACIÓN CON LOS EXTREMOS OBJETO DE IMPUGNACIÓN, POR LO QUE DEBO CONFIRMARLO Y LO CONFIRMO.



SEGUNDO.- CON EXPRESA IMPOSICIÓN DE COSTAS A LA RECURRENTE SI BIEN CON LA PRECISIÓN QUE SE CONTIENE EN EL RAZONAMIENTO JURIDICO

SEXTO.' Se recurre en el pleito principal la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 3 de agosto de 2018, por la que se decreta la expulsión del territorio nacional de don Jesus Miguel , natural de Bolivia, con una prohibición de entrada en España por un período de cinco años.

Recaída sentencia desestimatoria en los términos anteriormente apuntados, por la representación procesal de a don Jesus Miguel , se formula recurso de apelación solicitando que se dicte Sentencia anulando la apelada, por ser disconforme a derecho, y resolviendo declarar la nulidad de la Resolución dictada por la Delegación de Gobierno en Madrid de fecha 3 de agosto de 2018.

El Sr. Abogado del Estado ha formulado oposición al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis de los términos del debate, conviene destacar que el recurso de apelación no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, cuyo objeto sea el acto administrativo impugnado en el proceso, sino como un proceso especial de impugnación cuyo objeto es la sentencia. (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1998). No se trata de reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado sino de revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello, es decir, depurar el resultado procesal ya obtenido ( sentencia de 15 de noviembre de 1999).

La expulsión objeto de controversia fue acordada en aplicación del artículo 15.1.c) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

La valoración singularizada del caso de autos se expone en el Fundamento Quinto de la Sentencia de instancia en los siguientes términos: '(...) En conclusión no es automática la expulsión del art. 57.2 de un extranjero con condena penal, han de valorarse las circunstancias de arraigo y perjuicio al interés general tal y como indica la Directiva 2003/109 y el art. 57.5 de la Ley de extranjería. En el supuesto sometido a enjuiciamiento resulta palmaria la peligrosidad y amenaza al orden público del actor al haber sido condenado como autor responsable de un delito continuado de violación y de un delito de lesiones que denotan un claro comportamiento antisocial, constituyendo elementos negativos suficientes para suponer la realización de una conducta contraria al orden público y a la seguridad pública, que constituyen una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a la convivencia social.

La existencia de arraigo familiar resulta difícilmente compatible con la naturaleza de los hechos por los que fue condenado el recurrente, por lo que tampoco pueden considerarse las razones de arraigo familiar para la estimación del recurso.'

TERCERO.- En lo que hace a la normativa aplicable a la presente controversia, el artículo 15.1.c) del Real Decreto 240/2007 previene: '1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.' Debemos recordar que el 'orden público' es un concepto jurídico indeterminado en cuya indagación la Administración carece de discrecionalidad para adoptar la única decisión correcta conforme a los hechos acreditados. De interpretación restrictiva, como señala el Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 6ª, sentencia de 4 de marzo de 2000 (recurso 407/1996) y aplicable considerando el principio de proporcionalidad ( artículo 27.2 de la Directiva 2004/38/ del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004) conforme se establece en diversas sentencias del TJUE, entre otras, la decisión de la Gran Sala de 23 de noviembre de 2010, prejudicial sobre la interpretación de los artículos 16, apartado 4, y 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38/CE, en la que se dice: '(...) Conviene por lo tanto limitar el alcance de estas medidas de conformidad con el principio de proporcionalidad para tener en cuenta el grado de integración de las personas en cuestión, la duración de la residencia en el Estado miembro de acogida, su edad, su estado de salud y la situación familiar y económica, así como los vínculos con el país de origen.' Y de la misma resolución: ' Cuanto mayor sea la integración de los ciudadanos de la Unión Europea y de los miembros de su familia en el Estado miembro de acogida, tanto mayor debería ser la protección contra la expulsión'.

Debe traerse a colación la STJCE de 10 de julio de 2008, que se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: '(23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad ...'. Y prosigue: '24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38, que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general'.



CUARTO.- Siguiendo con lo expuesto en el fundamento anterior, en cuanto a las circunstancias personales del interesado, tal como se recoge en el expediente administrativo y en la Sentencia impugnada, le constan los siguientes antecedentes penales: condenado el 24/06/2010 por la Aud. Provincial, Sección 4, de Valencia, Ejecutoria 92/2008, por un delito de violación a la pena privativa de libertad de 9 años de prisión y por un delito de lesiones a la pena privativa de libertad de 6 meses.' En cuanto a los datos de arraigo del afectado, consta en el libro de familia su matrimonio con ciudadana que ha adquirido la nacionalidad española celebrado el 30 de agosto de 2014, y que es padre de una menor nacida en España el NUM002 de 2016. Figuran empadronados en el mismo domicilio y se aportan permisos de residencia de sus hermano y documentos que acreditan la recepción de retribuciones del centro penitenciario.

A la vista de tales circunstancias, lo único que nos queda por determinar es si, efectivamente, los motivos de orden público y seguridad pública concurrentes en el caso de autos pueden ser considerados graves a los efectos de justificar la expulsión aquí cuestionada.

Un análisis detallado de las características de la actuación delictiva nos conduce a una respuesta afirmativa teniendo en cuenta la entidad del delito cometido y la gravedad y la repulsa social que genera el delito de violación cometido por el actor.

La mera lectura de los hechos probados contenidos en la sentencia condenatoria que obra en este procedimiento, permite inferir, sin dificultad, que el afectado ha incurrido en una conducta que perturba gravemente el orden y la seguridad pública, demostrando la existencia de una conducta que reviste suficiente gravedad para fundamental la expulsión, sin que el hecho de que haya permanecido en prisión resulte suficiente para enervar la actualidad de la amenaza, que debe prevalecer frente el arraigo alegado.

Así las cosas, a juicio de la Sala, la valoración del arraigo familiar del afectado es insuficiente para anular la expulsión, debiendo recordar que la condición de ciudadano de la Unión Europea de su hija determina que la menor no pueda ser privada de sus derechos, lo que tan solo ocurriría si su padre fuera la única persona que se hiciera cargo del mismo y, por tanto, su expulsión obligara a su hija a abandonar el territorio nacional. Esta circunstancia no se da en el caso de autos, sino porque no se ha aportado elemento alguno para acreditar tal situación, debiendo entender que la menor está a cargo de su madre. Así resulta de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de fecha 13 de septiembre de 2016 (asunto C-165/14, Rendón Marín), en donde se dice: '51 Sin embargo, la negativa a permitir que el progenitor, nacional de un tercer Estado, que se ocupa del cuidado efectivo de un ciudadano de la Unión menor de edad resida con éste en el Estado miembro de acogida privaría de todo efecto útil al derecho de residencia del menor, dado que el disfrute de un derecho de residencia por un menor implica necesariamente que éste tenga derecho a ser acompañado por la persona que se encarga de su cuidado efectivo y, por tanto, que esta persona pueda residir con él en el Estado miembro de acogida durante su estancia en éste (véanse las sentencias de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02, EU:C:2004:639 , apartado 45, y de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C-86/12 , EU:C:2013:645 , apartado 28).' En definitiva, por todo cuanto antecede, el recurso de apelación ha de ser íntegramente desestimado.

No obstante lo anterior, lo cierto es que los fundamentos de la Sentencia apelada no se refieren al motivo de expulsión consagrado en el artículo 15.1.c) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, aquí enjuiciado y que fue el aplicado por la Administración para fundamentar la resolución de expulsión.

No obstante lo anterior, y pese a que no se cite el precepto que resulta de aplicación, en la Sentencia apelada se llega a un fallo desestimatorio al considerar que 'resulta palmaria la peligrosidad y amenaza al orden público del actor al haber sido condenado como autor responsable de un delito continuado de violación y de un delito de lesiones que denotan un claro comportamiento antisocial, constituyendo elementos negativos suficientes para suponer la realización de una conducta contraria al orden público y a la seguridad pública, que constituyen una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a la convivencia social' y se añade que 'La existencia de arraigo familiar resulta difícilmente compatible con la naturaleza de los hechos por los que fue condenado el recurrente, por lo que tampoco pueden considerarse las razones de arraigo familiar para la estimación del recurso'.

En estas circunstancias, procede confirmar el fallo de la Sentencia si bien precisando que su fundamentación debería de haber hecho mención a lo previsto en el artículo 15 del 1.c) del Real Decreto 240/2007, lo que determina que no puedan imponerse las costas a la parte apelante.



QUINTO- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso, y a la vista del contenido de la Sentencia apelada, no procede imponer las costas causadas en la presente instancia a ninguna de las partes.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la contra la Sentencia número 21/2019, de 29 de enero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 11 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 490/2018, y confirmamos el fallo, si bien con remisión a los fundamentos expresados en esta Sentencia.



SEGUNDO.- No se imponen las costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0415-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0415-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.