Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 770/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 214/2019 de 22 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a veintidós de septiembre de 2020.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat
Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS,
D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ, D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO y Dª MERCEDES GALOTTO LÓPEZ,
magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 770/2020
En el recurso de apelación número 214/2019.
Es parte apelante D. Jose Augusto , representado por la procuradora Dª Mercedes Montoya Exojo y defendido
por la letrada Dª Silvia González López.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada del Estado.
Constituye el objeto del recurso la sentencia 52/2019, de 5 de febrero, que el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 1 de Alicante ha dictado en el proceso 209/2018.
La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación
personal individualizada que el Sr. Jose Augusto había articulado frente a un acuerdo del Sr. subdelegado
del Gobierno de 12 enero 2018.
Este acto administrativo rechazó la solicitud de residencia inicial, basada en la existencia de circunstancias
excepcionales de arraigo familiar, pedida el 31 de julio de 2017.
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. Fernando Nieto Martín.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia 52/2019, de 5 de febrero, dictada por la Ilma Sra. magistrada-juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Alicante, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo (...) denegatoria de la solicitud de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales'.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día veintidós de septiembre de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Jose Augusto cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a derecho de la sentencia 52/2019, de 5 de febrero, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Alicante ha dictado en el proceso 209/2018.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que el Sr. Jose Augusto había articulado frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del Gobierno de 12 enero 2018.

Este acto administrativo rechazó la solicitud de residencia inicial, basada en la existencia de circunstancias excepcionales de arraigo familiar, pedida el 31 de julio de 2017: '... Al interesado le constan antecedentes penales en España por haber sido condenado por un delito contra la salud pública y un delito de tenencia de moneda falsa, como obra en el auto aportado por el solicitante, ejecutoria 62/2017, rollo 56/05, sumario 33/05, JCI n. 6' (antecedente de hecho segundo, resolución de 12/01/2018).

Para el Juzgado: * '... al tiempo de solicitar la autorización de residencia y trabajo, tenía antecedentes penales no cancelados ni cancelables'.

* '... El precepto es claro y taxativo, y la denegación opera de forma automática en los casos en que se constate la existencia de antecedentes penales (...) Ello conduce inexorablemente a la desestimación de la demanda' (fundamento de derecho primero, sentencia 52/2019).



SEGUNDO.- El escrito de apelación mantiene que el órgano judicial a quo ha llegado a unas conclusiones sobre el respeto/falta de respeto de las exigencias normativas que condicionan el acceso a un permiso de residencia inicial, por arraigo familiar, que ( a) son incorrectas ante los datos de hecho que constan en el proceso 209/2018, Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Alicante.

De conformidad con el artículo 124 del reglamento de extranjería de 20 abril 2011: 'Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos: (...)'.

'3. Por arraigo familiar: a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo (...)'.

En concreto ( b), las diferencias que median entre la postura jurídica a la que llega el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Alicante versus aquélla que el solicitante de la tutela judicial estima más plausible en derecho, son las siguientes: '... estamos ante una solicitud de tarjeta temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar (...) por lo que no constituye causa legal bastante y suficiente la existencia de antecedentes penales para denegar la autorización de residencia solicitada. Y ello porque el propio Reglamento de Extranjería introduce una diferencia sustancial (...) entre (...) quienes dispongan del carácter de madres/padres de un/a menor de nacionalidad española, y el resto de supuestos legales' (página 3ª, escrito de apelación).

Además, anota que (c): '... dicho antecedente penal lo es por un delito contra la salud pública y un delito de tenencia de moneda falsa cometidos en el año 2005 (...) no pudiendo ser imputable al recurrente las dilaciones que existen en la Administración de Justicia'.

'... se trata de un hecho totalmente aislado, que no se ha visto corroborado con otros comportamientos reiterados (...) además las penas se encuentran suspendidas'.

'... implicaría la salida de España del padre de dos menores de nacionalidad española, quedando los mismos en una situación de desamparo en nuestro país' (páginas 4ª y 5ª, escrito de apelación).



TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 52/2019, de 5 de febrero.

La decisión del tribunal parte de estos datos: 1.-'... no constituye causa legal bastante y suficiente la existencia de antecedentes penales' (página 3ª, apelación).

Efectivamente, así lo ha establecido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el seno de una sentencia de 13 septiembre 2016, dictada en el asunto C-165/2014.

Esta decisión ha establecido que en el caso de poder quedar afectados, por el rechazo de una solicitud de residencia, los derechos de menores de edad nacionales de un país miembro de la Unión Europea, el juez nacional habrá de: - inaplicar, si es preciso, la norma nacional que impone el rechazo de ese título de residencia cuando el solicitante tenga antecedentes penales; - examinar, en concreto, los rasgos que presenta la afectación del derecho del menor de edad; Pero teniendo en cuenta que el solicitante del permiso ha de cumplir con una serie de exigencias en relación con el menor de edad: '... que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida' (STJUE de 13/09/2016, punto 67).

Y, con esta perspectiva, ha declarado en la sentencia de 13/09/2016, que: '... 67. A la luz de cuantas consideraciones preceden, el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales'.

'... 85 Sin embargo, no cabe extraer esta conclusión de manera automática basándose únicamente en los antecedentes penales del interesado. Dicha conclusión sólo podrá derivarse, en su caso, de una apreciación concreta, por parte del órgano jurisdiccional remitente, del conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del asunto, a la luz del principio de proporcionalidad, del interés superior del niño y de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia'.

'... 86 Esa apreciación, pues, debe tomar en consideración, en particular, la conducta personal del individuo de que se trate, la duración y legalidad de la residencia del interesado en el territorio del Estado miembro en cuestión, la naturaleza y la gravedad de la infracción cometida, el grado de peligrosidad actual del interesado para la sociedad, la edad de los niños de que se trate y su estado de salud, así como su situación familiar y económica'.

'... 87 Por consiguiente, el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión'.

2.-'... padre de dos hijos españoles menores de edad que se encuentran a su cargo' (página 3ª, apelación).

a.- En el recurso de apelación 214/2019, no existe necesidad/imposición alguna de que los niños menores de edad, de nacionalidad española, Edurne y Baltasar deban salir de España en el caso de que, y dada la situación de irregularidad en la que se encuentra su padre, la Administración del Estado dicte algún acuerdo que imponga, de modo forzoso, esa salida: '1. Son infracciones graves. a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia ...' ( artículo 53 Ley Orgánica de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y de su Integración Social, 11 enero 2000).

Y no la hay porque su madre, Dª Estibaliz , es nacional española.

Los argumentos expuestos, en esta sede alegatoria, por parte de la defensa en juicio de D. Claudio no desvirtúan esta conclusión: '... pues no se puede obviar los intereses de relevancia constitucional y de la propia Directiva Europea que sea verían afectados con la denegación de la tarjeta, ya que implicaría la salida de España del padre de dos menores de nacionalidad española, quedando los mismos en una situación de desamparo en su país' (página 6ª, apelación).

b.- Además, el solicitante de la tutela judicial en ningún momento ha acreditado, con pruebas tangibles, que ha dado un debido cumplimiento a la taxativa exigencia legal (necesaria para obtener un título de residencia inicial, por motivos de arraigo familiar) de: '... o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo' (artículo 124.3 del reglamento de extranjería de 20 abril 2011).

Se ha limitado a afirmar que tanto Edurne (nacida el NUM000 de 2002) como Baltasar (el NUM001 de 2005): '... se encuentran a su cargo' (página 3ª, apelación).

Sin embargo, en el escrito de apelación no se remite a los medios de prueba que, de forma certera, así lo acrediten.

Esta circunstancia guarda relación con el argumento manejado por la defensa en juicio del Sr. Jose Augusto : '... quedando los mismos en una situación de desamparo en nuestro país'.

Y es que, en la controversia, la parte apelante omite expresar el por qué la salida de España del solicitante de la tutela judicial supone que una niña y un niño menores de edad de nacionalidad española van a quedar 'desamparados', cuando: - su madre es española; - no se alega siquiera cuál es el sustento fáctico que, en su caso y por lo que hace al supuesto sobre el que incide el recurso de apelación 214/2019, mostraría la existencia de esa situación de desprotección de Baltasar y Edurne .

Todo lo aquí consignado decanta la respuesta del tribunal: la de rechazar la solicitud de revocación de la sentencia de 05/02/2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Alicante.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , se imponen la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas alcanzan una suma económica total de 800 €, por todos los conceptos.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Augusto frente a la sentencia 52/2019, de 5 de febrero, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Alicante ha dictado en el proceso 209/2018.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que el Sr. Baltasar había planteado frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del Gobierno de 12 enero 2018.

Este acto administrativo rechazó la solicitud de residencia inicial, basada en la existencia de circunstancias excepcionales de arraigo familiar, pedida el 31 de julio de 2017.

2.- CONFIRMAR esta resolución judicial.

3.- IMPONER la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia al Sr. Baltasar . Éstas alcanzan una suma económica total de 800 €, por todos los conceptos.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr. D.

Fernando Nieto Martín que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Sr. letrado de la Administración de Justicia, rubricado.