Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 771/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 458/2016 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.
SECCIÓN TERCERA.
REGISTRO NÚMERO 458/2016
SENTENCIA
Iltmos/as. Sres. Magistrados
Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.
Don Guillermo del Pino Romero.
Dña. María José Pereira Maestre.
En la ciudad de Sevilla, a 29 de mayo de 2019.
La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, ha visto el recurso número 458/2016, interpuesto por D. Jose Ángel , representado por la
Procuradora Dña. Tania-Nuria Pérez Gutiérrez; y como la parte demandada, la Consejería de Educación de la
Junta de Andalucía, representada y defendida por la Letrada de su Gabinete Jurídico. Ha sido ponente la Ilma.
Sra. Dña. María José Pereira Maestre, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la referida representación se presentó escrito interponiendo el presente recurso contencioso administrativo contra la Orden de 19 de enero de 2016 (BOJA 2/2/2016) por la que se nombra personal funcionario en prácticas a quienes han superado el concurso-oposición para el acceso al Cuerpo de Inspectores de Educación, convocado por la Orden de 23 de marzo de 2015, en la que el actor resultó excluido.



SEGUNDO.- Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en la LJCA y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido. Fueron emplazados los aspirantes seleccionados, quienes se personaron en su propio nombre.



TERCERO.- Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que desestime por ser ajustado a derecho el acto administrativo impugnado.



CUARTO.- Habiendo pasado los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, se señaló seguidamente día para votación y fallo, que tuvo lugar en el día de hoy.



QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales, salvo el plazo para dictar sentencia por la acumulación de asuntos que penden ante la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito de demanda se concreta tener por objeto el presente recurso contencioso administrativo la Orden de 19 de enero de 2016 (BOJA 2/2/2016) por la que se nombra personal funcionario en prácticas a quienes han superado el concurso-oposición para el acceso al Cuerpo de Inspectores de Educación, convocado por la Orden de 23 de marzo de 2015, en la que el actor resultó excluido.

Dicho lo anterior, procedemos a revisar la resolución adoptada por el Tribunal calificador del concurso- oposición en el que participó el actor, de desestimación a su reclamación al no permitir al recurrente realizar la lectura de la segunda prueba perteneciente al concurso-oposición, que debía haber realizado el día 25 de noviembre de 2015, estando citado a las 9:00 horas en único llamamiento, por no haber estado presente en la hora indicada ante dicho llamamiento. Por esta razón al recurrente se la consideró como 'no presentado'.

Del relato de hechos, respecto a los que no existe controversia, resulta que el actor tras haber superado la primera prueba del concurso-oposición, realizó la segunda prueba el día 17/10/2015, siendo convocado, a través de llamamiento único, a la lectura de dicha segunda prueba el día 25 de noviembre de 2015. Estaban convocados cuatro aspirantes. Cuando el actor llegó, los otros tres aspirantes convocados le comunican que el Presidente del Tribunal acuerda cerrar la puerta, tras haber realizado el llamamiento. Manifiesta el actor que llegó a las 9:02 minutos.

Se recoge en el Acta de Sesión (F.26/27 EA)que cuando se personó se le preguntó si existía alguna causa de fuerza mayor que justificara su retraso, alegando que el guardacoches le pidió que colocase bien el vehículo por ocupar dos plazas, habiendo atendido al requerimiento del guardacoches y por ello no llegó a tiempo. Posteriormente presentó un escrito que le fue desestimado. A las 12:34 h solicitó hablar con el Tribunal alegando una supuesta enfermedad que le hizo acudir a urgencia el día 20 de noviembre, sin aportar documento alguno que acreditase lo expuesto ni la continuación de secuelas el día del llamamiento. Con fecha 11/12/2015 presentó escrito de reclamación alegando la dolencia referida a cervicales, así como diversas asistencias médicas, la última del día 20 de noviembre de 2015, con diagnóstico de cervicalgia, prescribiéndole tratamiento de ingesta oral, calor local y collarín durante dos días.

Ante su reclamación con fecha 12/1/2016 la respuesta del Tribunal fue su desestimación, tras reseñar lo anterior, y con cita del contenido de las bases de la convocatoria, en concreto la 6.3.2 que dice ' El personal aspirante será convocado para sus actuaciones ante el tribunal en único llamamiento, siendo motivo de exclusión del procedimiento selectivo la no comparecencia. La citación se realizará colectivamente para todo el personal aspirante cuando el ejercicio deba realizarse en acto colectivo. A estos efectos, el personal convocado para un ejercicio colectivo deberá hacer su presentación ante el tribunal en la fecha y hora fijadas en la citación. En el caso de ejercicios individuales, el personal aspirante convocado para cada día deberá estar presente a la hora fijada por el tribunal como hora de inicio de las actuaciones.' Aduce el actor que se trataba de un leve retraso, de apenas dos minutos, no habiéndose dado comienzo a la realización de la lectura de ningunos de los aspirantes convocados, siendo él el último. Que cuando llegó la Secretaria del Tribunal estaba en el baño, de donde deduce que el Tribunal no estaba válidamente constituido a las 9:00 horas. Que no es correcto se indique que no se haya presentado a la prueba. Que se ha producido una interpretación desproporcionada y restrictiva de las bases.



SEGUNDO.- Es criterio uniforme y consolidado que las bases de la convocatoria de un concurso o pruebas selectivas constituyen la Ley a la que ha de sujetarse el procedimiento y resolución de los mismos, de tal manera que, una vez firmes y consentidas, vinculan por igual a los participantes y a la Administración, así como a los Tribunales y Comisiones encargados de la valoración de los méritos, Y también es doctrina jurisprudencial reiterada del Tribunal Supremo recogida por todas en sentencia de 17 de junio de 2011( RJ 2012/607 )(casación 2724/2009, F.D. 5º), así como en las de 20 (RJ 2011/4573) y 27 de mayo de 2011 SIC (RJ 2010/5283) (casación 712/2009,F.D.3º y 1719/2007 respectivamente ) y las que en ella se citan; 10 de junio de 2009 (RJ 2009/6562) ( cas. 3244/2006 ) y 18 de febrero de 2009 (RJ 2009/1089) ( cas. 8926/2004) la relativa a que sin negar el carácter vinculante que poseen las bases de cualquier convocatoria, debe reiterarse que su interpretación y aplicación debe hacerse siempre en el sentido más favorable a la mayor efectividad del artículo 23.2º CE y, en consecuencia, deberá ser rechazada cualquier aplicación de las mismas que conduzca a un resultado que no sea compatible con el derecho reconocido en el precepto constitucional que acaba de mencionarse. Y esta clase de resultado será de apreciar cuando la estricta aplicación de unas bases dificulten el acceso a la función pública en virtud de criterios carentes de racionalidad, con una desproporción manifiesta o derivados de hechos que no sean imputables al aspirante que sufriría la exclusión.

En materia de comparecencia tardía a llamamientos para celebración de pruebas selectivas, y dadas las particularidades del caso concreto -se presentó antes de la celebración efectiva del comienzo de la lectura de todos los convocados- es de aplicación la STS de 16 de enero de 2008 (RJ 2008, 417) (rec. Núm. 10676/2004), a cuyo FJ 1 el Alto Tribunal alude a la posibilidad de 'admitir el Tribunal Calificador en el ejercicio de su potestad discrecional que el recurrente pudiera participar en la prueba teórico-práctica'.

Se discute en este proceso la validez de la decisión adoptada por el Tribunal de Calificación de no admitir la lectura del actor que no estaba presente a la hora indicada en el llamamiento realizado, una vez que este extremo fue constatado por el Tribunal al no haber respondido al llamamiento, reconociendo el actor estar las puertas cerradas cuando llegó.

La base 6.3.2 establece que ' El personal aspirante será convocado para sus actuaciones ante el tribunal en único llamamiento, siendo motivo de exclusión del procedimiento selectivo la no comparecencia. (...........) En el caso de ejercicios individuales, el personal aspirante convocado para cada día deberá estar presente a la hora fijada por el tribunal como hora de inicio de las actuaciones.' Ahora bien, lo cierto es que como se recoge en el mismo Acta de sesión del Tribunal del 25/11/2015, una vez se personó el actor se le preguntó que causa habría de alegar para justificar su retraso. Esto es, cuando la prueba de lectura no había dado comienzo, estando todos los demás aspirantes convocados fuera. Es cierto que no lo hizo con la puntualidad debida, pero al no incidir en el desarrollo de las pruebas, no puede establecerse que no acudiera al llamamiento efectuado.

Es por lo expuesto que ha de ser estimado el recurso, anulando la resolución impugnada, en lo que afecta estrictamente al actor, y ordenando se repongan las actuaciones al momento de la lectura por parte del recurrente, y en función de lo establecido en la convocatoria la continuación del proceso selectivo respecto al actor, con los efectos administrativos y económicos que en su caso se derivaran.

En cuanto a la pretensión de ser examinado por un tribunal distinto nombrado al efecto, se suscita con ello cierta sospecha de ilegalidad o desviación en el proceso selectivo por parte del recurrente, lo que excede y sobrepasa el ámbito del presente recurso. Por lo que no puede ser estimado.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, al estimarse parcialmente el recurso, no procede hacer un pronunciamiento sobre condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Jose Ángel , representado por la Procuradora Dña. Tania-Nuria Pérez Gutiérrez contra la resolución reseñada en el antecedente primero de esta resolución, que se anula en lo que afecta estrictamente al actor, por no ser ajustada a derecho, ordenando se repongan las actuaciones al momento de la lectura por parte del recurrente, y en función de lo establecido en la convocatoria la continuación del proceso selectivo respecto al actor, con los efectos administrativos y económicos que en su caso se derivaran; sin otros pronunciamientos. Sin costas.

Contra esta sentencia cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en el artículo 86 y ss. LJCA.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.