Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 773/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 528/2018 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0010300
Recurso de Apelación 528/2018
Recurrente: D./Dña. Calixto
PROCURADOR D./Dña. ANALIA EUFEMIA OJEDA VALDEZ
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 773/2018
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
D./Dña. ANA RUFZ REY.
En la Villa de Madrid, a 19 de diciembre de 2018.
Visto por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, el presente recurso de apelación, tramitado con
el número 528/2018 de su registro, que ha sido interpuesto por don Calixto , representado por la Procuradora
doña Analía Eufemia Ojeda Valdez y dirigido por el Letrado don José María Noguera Pérez, contra la sentencia
dictada en fecha de 14 de mayo de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 1 de los de Madrid,
en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 193/2017 de su registro.
Ha sido parte apelada la Administración de Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Don Calixto , nacional de Nicaragua, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 8 de mayo de 2017, mediante la que se ordenó su expulsión, con prohibición de entrada en España por un período de 3 años, como autor de una infracción administrativa de estancia irregular en nuestro país tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, habiéndose valorado la falta de acreditación de circunstancias de arraigo en nuestro país, la inexistencia de pendencia de resolución administrativa sobre solicitud dirigida a regularizar su situación en España, y que al ser detenido estaba indocumentado, no habiendo acreditado su filiación e identidad ni cuándo y por dónde efectuó su entrada en territorio nacional y si lo hizo por un puesto habilitado conforme a lo dispuesto en el artículo 25 de la precitada Ley Orgánica.



SEGUNDO.- El recurso contencioso administrativo se desestimó en virtud de sentencia dictada en fecha de 14 de mayo de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 1 de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 193/2017 de su registro.

Con base en los artículos 53.1.a), 55 y 57 de la Ley Orgánica de Extranjería y en los hechos acreditados en expediente administrativo y en el proceso, haciendo referencia a la doctrina jurisprudencial sobre la proporcionalidad de la sanción por infracción de estancia irregular en España contenida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2006 y 9 de marzo de 2007, y teniendo en consideración la incidencia de la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo y de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, la sentencia de instancia rechazó los motivos de impugnación deducidos en la demanda, expresando la 'ratio decidendi' en sus fundamentos jurídicos segundo y tercero, en los siguientes términos: 'Segundo.- Fundamento.- Desde el año 2007 venía siendo aplicada la doctrina de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo sobre los criterios de proporcionalidad que debían considerarse para imponer una expulsión por estar ilegalmente en España. Diciendo esta doctrina, que la sanción ordinaria por esta infracción consistía en una multa; por lo cual para proceder una expulsión, sanción alternativa y más grave, era necesario que concurriese alguna circunstancia agravante como por ejemplo, que el extranjero hubiera sido detenido o condenado por delito, que estuviera indocumentado ocultando su identidad, no pudiese acreditar cómo había entrado en España; hubiese incumplido una orden de salir dirigida a él nominalmente; haber vivido mucho tiempo en España sin intentar regularizar su situación; y circunstancias similares. Sin embargo, desde el día 24.12.2010, es de aplicación directa en España la Directiva 2008/115/ CEE del Parlamento Europeo sobre normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. Según la cual, procederá siempre el retorno a su país de un extranjero en situación irregular, salvo en ciertas condiciones, casos de menores de edad, de personas enfermas, de personas en peligro de persecución, y de romperse la convivencia familiar (art.

5 de la Directiva); o bien si el extranjero ha solicitado o se decide concederle alguna clase de autorización para estar en el país. Previéndose solamente dos posibilidades, dar la oportunidad de retorno voluntario en un plazo o directamente, acordar el retorno forzoso, en función del riesgo de fuga o incumplimiento que presente el ciudadano extranjero. Esta directiva resulta incompatible con la citada doctrina del Tribunal Supremo español, generalmente aplicada desde el año 2007; y así lo ha declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 23.4.2015, resolviendo una cuestión prejudicial que interpuso la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. En consecuencia, actualmente debe entenderse que en principio, estar ilegalmente en España es motivo suficiente para imponerse la sanción de expulsión; y al contrario, para que no proceda dicha sanción y sí en cambio una multa, será necesario que concurra alguno de los supuestos previstos en la directiva, como posibles excepciones. Si bien incluso concurriendo una de las posibles excepciones, no por ello de forma automática, estará prohibida la expulsión; sino que a criterio de la proveyente, a pesar de ello podría proceder la expulsión, en función de los criterios de proporcionalidad, en los términos de la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo.

Tercero.- Haciendo aplicación al presente caso, el demandante no acreditaba en la fecha de dictarse este decreto de expulsión, ninguna de las posibles excepciones; por lo que el Estado estaba obligado por los Tratados de la Unión Europea, a expulsarle por el plazo que resultase procedente. En consecuencia, no puede considerarse que sea una sanción desproporcionada. Por lo que resulta procedente desestimar este motivo de nulidad y con él, el presente recurso contencioso administrativo'.



TERCERO.- Notificada la referida sentencia a las partes, don Calixto interpuso contra la misma recurso de apelación, solicitando su revocación, la estimación del recurso contencioso administrativo, la declaración de nulidad de la resolución impugnada y la sustitución de la expulsión por una sanción pecuniaria.

En apoyo de de sus pretensiones acusa incongruencia omisiva, al no haberse pronunciado la sentencia de instancia sobre la inexistencia de antecedentes penales y policiales; falta de motivación de la misma en el particular relativo a la condena en costas; e infracción del artículo 53.1 en relación con el artículo 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, a cuyos efectos argumenta: 'Al respecto, se ha de recordar la doctrina jurisprudencial sobre la relación entre la sanción de expulsión y la de multa, al estar esta última tipificada como general para la infracción de estancia irregular en España, expresada, entre otras, en las sentencias de¡ Tribunal Supremo de 27.1.2006 , 31.1.2006 , 10.2.2006 , 21.4.2006 y 19.5.2006 , conforme a las cuales en el sistema de la citada Ley Orgánica la sanción dé expulsión no está legalmente prevista como alternativa a la de multa en cualquier caso y circunstancia, sino que es subsidiaria de ésta cuando, junto a la permanencia ilegal, concurran otros hechos que justifiquen la opción por la sanción más grave; siendo la multa la sanción principal, y secundaria la expulsión, la mayor gravedad de ésta exige, además, un plus de motivación que la que requiere la imposición de la pecuniaria. (Sentencia n°8 de 15 de Enero de 2008 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Madrid).

En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55.3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

El hecho de que con anterioridad mi defendido hubiere sido sancionado con una multa (multa que nunca le llegó a ser notificada) no impide que nuevamente pudiere llegar a ser objeto de una sanción idéntica ni suponer que mi mandante pretenda permanecer irregular en España..." La Abogacía del Estado ha solicitado la desestimación del recurso de apelación por falta de contenido impugnatorio y por haberse ajustado a derecho la sentencia de instancia.



CUARTO.- Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 12 de diciembre de 2018, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El motivo de recurso que afirma la incongruencia de la sentencia apelada, al no haberse pronunciado expresamente sobre la inexistencia de antecedentes penales y policiales de don Calixto , ha de ser rechazado: Como señala, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2012, con cita de la Sentencia de 2 de febrero de 2010, 'para perfilar cuándo se produce incongruencia resulta oportuno recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional acerca de la misma (entre otras, en las Sentencias 170/2002, de 30 de septiembre , 186/2002, de 14 de octubre , 6/2003, de 20 de enero , 91/2003, de 19 de mayo , 114/2003, de 16 de junio , 8/2004, de 9 febrero , y 95/2005, de 13 de abril , de acuerdo con los cuales el vicio de incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir en un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( STC 36/2006, de 13 de febrero ), o en la contradicción del fallo con los razonamientos expuestos para decidir ( SSTC 23/1996 y 208/1996 ).

(...) Por otra parte, en la misma sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 2010 , con referencia a la de 3 de noviembre de 2003 , decíamos que es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas y que cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales'.

Entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2006 complementa y matiza la doctrina anterior al declarar: 'Según hemos indicado en recientes sentencias de esta misma Sección de 13 de marzo de 2006 ( casación 3350/2000 , 8 de mayo de 2006 (casación 6647/00 ), 19 de junio de 2006 (casación 1328/01 ) y 21 de junio de 2006 (casación 3066/2001 ), la incongruencia omisiva se produce cuando en la sentencia no se resuelve alguna de las cuestiones controvertidas en el proceso ( artículo 80 LJCA/1956 y artículo 67.1 LJCA/1998 ; y en esas mismas sentencias hemos recordado la doctrina jurisprudencial en torno a esta cuestión, cuya evolución la explica la sentencia de la Sección 3ª de esta Sala de 11 de octubre de 2004 ( casación 4080/99 ) en los siguientes términos: '(...) desde la STS de 5 de noviembre de 1992, esta Sala viene señalando determinados criterios para apreciar la congruencia o incongruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda Contencioso- Administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No sucede así con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso.

Asimismo, esta Sala tiene declarado que el principio de congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. El requisito de la congruencia no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal, justifican el fallo (Cfr.

SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 11 de julio de 1997, entre otras muchas). Basta con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991 [ RJ 19912755] , 3 de julio de 1991 [ RJ 19915351] , 27 de septiembre de 1991 [ RJ 19918365] , 25 de junio de 1996 [ RJ 19965333] y 13 de octubre de 2000 [ RJ 20008630] , entre otras muchas). Y se han de ponderar, además, las circunstancias singulares para inferir si el silencio respecto de alguna pretensión ejercitada debe ser razonablemente interpretado como desestimación implícita o tácita de aquélla ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993 y 5 de febrero de 1994 '.

(...) lo que interesa sobre todo destacar aquí es que la sentencia de instancia no incurre en incongruencia omisiva por el hecho de no haber examinado ese concreto alegato, pues según la doctrina que antes hemos reseñado, no se trata de una pretensión planteada en el proceso y ni siquiera de una cuestión controvertida sino tan solo de una alegación articulada por uno de los litigantes en el seno de su discurso lógico-jurídico, al que, como hemos visto, el tribunal sentenciador no viene imperativamente obligado a ceñirse.

En definitiva, el hecho de que las razones expuestas en la sentencia recurrida no den una respuesta exacta y pormenorizada a las alegaciones del demandante en modo alguno permite afirmar, según la doctrina jurisprudencial que acabamos de reseñar, que la sentencia de instancia haya incurrido en incongruencia. Por tanto, este segundo motivo de casación deber ser desestimado'.

De lo anterior se concluye que la sentencia impugnada no ha incurrido en incongruencia por omisión o 'ex silentio' ya que no ha dejado de resolver sobre las cuestiones y las pretensiones planteadas por las partes, ni de expresar las razones de la conclusión judicial sobre la conformidad a derecho de la resolución administrativa recurrida, aún cuando dicha conclusión no se comparta por la parte apelante.

Tampoco puede acogerse el motivo de recurso que acusa falta de motivación de la sentencia en cuanto a la condena en costas al demandante, porque esa condena no ha tenido lugar, al no haberse impuesto las costas 'a ninguna de las partes por considerarse que había dudas jurídicas en el presente procedimiento, por haber cambiado la jurisprudencia'.



SEGUNDO.- A la Abogacía del Estado le asiste la razón al sostener, en su impugnación al recurso, la falta de contenido impugnatoria del mismo: Como es de ver, la pretensión revocatoria de la sentencia se hace descansar sobre motivos y argumentos que ya fueron examinados con exhaustividad y rechazados muy motivadamente en la sentencia de instancia.

Pese a ello, el apelante no efectúa en su recurso una crítica motivada de los fundamentos en que la resolución judicial apelada se basó para desestimar el recurso contencioso administrativo, lo que el contraviene la doctrina jurisprudencial expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1999, en la que se declaraba que: 'Los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por esta Sala que, entre otras muchas, afirmó en la Sentencia de 4 de mayo de 1998 que 'Las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior artículo 100 L.J.C.A., son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente, como acontece en el presente caso, la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero, 25 de abril, 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero, 20 de febrero y 17 de abril de 1998''.

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1991, con cita de las de de 22 de junio y 5 de noviembre de 1990 y 19 de abril de 1991, en la primera de las cuales se citaba la de 3 de noviembre de 1988, ya había declarado que: 'El recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal 'ad quem' del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'.

La aplicación de la precitada doctrina jurisprudencial determina, por sí misma, la desestimación de la apelación, por los siguientes motivos: La técnica empleada por el recurrente no se compadece con la naturaleza jurídica del recurso de apelación que, como medio ordinario de impugnación de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados de lo Contencioso Administrativo, ha de dirigirse a desvirtuar sus fundamentos y su fallo, ya que su objeto es depurar un resultado procesal anterior.

Se está en el caso de que la presente apelación se ha formulado contra una sentencia que, como la recurrida, contiene un análisis meticuloso de las cuestiones litigiosas, habiendo rechazado los motivos de impugnación y los argumentos del demandante con razonamientos sólidos apoyados en la normativa aplicable al caso.

Pero, sin embargo, este recurso no se ha basado en motivos individualizados dirigidos a demostrar la improcedencia del fallo mediante una efectiva crítica de la sentencia impugnada a fin de que este tribunal pueda examinarla dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación, pues el recurrente ha incurrido en un vacío de fundamentación efectiva frente a la respuesta dada por la Juez de instancia a las cuestiones y argumentos planteados en la demanda, de manera que los fundamentos jurídicos la sentencia, por no combatidos, no han quedado desvirtuados.



TERCERO.- A salvo lo anterior, añadiremos que la Sala comparte en su integridad la fundamentación jurídica de la sentencia y la hace propia, como solución técnica, adecuada y convincente del caso litigioso, para desestimar con base en ella el presente recurso de apelación: La sentencia de instancia hizo mención de la doctrina sobre la proporcionalidad de la expulsión declarada, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006, 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007,y 27 de mayo de 2008, según la cual la Administración no puede optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisa de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica sobre Derecho y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, constituye la sanción principal que corresponde a la pura permanencia ilegal.

Pero lo cierto es que la decisión desestimatoria del recurso contencioso administrativo tuvo por base fundamental la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, según la cual la multa no es idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España, según se razona en sus consideraciones jurídicas 29 a 40.

En su parte dispositiva dicha sentencia declara que: ' La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

Los Tribunales españoles se encuentran vinculados a esta doctrina de conformidad con el artículo 19 del Tratado de la Unión Europea y con el artículo 4 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, así como con las sentencias del propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como la de 22 de junio de 2010, y con la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional declarada, entre otras, en sus sentencias números 78/2010, de 20 de octubre, y número 232/2015, de 5 de noviembre.

Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo 980/2018, de 12 de junio, (rec. casación 2958/2017) ha zanjado definitivamente la cuestión sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, considerando que ' lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución', de manera que ha de rechazarse el motivo de recurso que afirma la procedencia de sustituir por una multa la expulsión de don Calixto como autor de una infracción administrativa de estancia irregular en España.

Por tanto, siendo el apelante un nacional de un tercer país en situación irregular en el territorio de un Estado miembro de la Unión Europea, es claro que ha cometido la infracción sancionada al encontrarse irregularmente en territorio español, y también lo es que no concurren ninguna de las circunstancias potestativas de exclusión previstas en el artículo 2 de la Directiva 2008/115/CE, ya que el apelante no se encontraba en el supuesto de habérsele denegado la entrada en territorio nacional, haber sido detenido con ocasión del cruce irregular de las fronteras exteriores, habérsele impuesto una sanción penal de retorno, ni de haber estado sujeto a un procedimiento de extradición.

Lo anterior, junto a lo declarado en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 y en la sentencia número 980/2018, de 12 de junio, dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, a las que se ha hecho referencia, nos lleva a situar la cuestión litigiosa en el marco de la procedencia o improcedencia de la expulsión del apelante sin posibilidad de sustituirla por una multa, y ello sin perjuicio de la concurrencia en el caso de las eventuales causas de excepción a la expulsión previstas en el artículo 5 de la Directiva2008/115/CE, que son el interés superior del niño, la vida familiar y el estado de salud del interesado, o de que ésta pueda ser excluida o suspendida con base en el principio de no devolución por las causas contempladas en el artículo 6 de la precitada Directiva.

Es claro que este último precepto, el artículo 6 de la Directiva de Retorno, no resulta de aplicación al supuesto litigioso porque, cuando se inició y se concluyó el expediente de expulsión, no se encontraba pendiente de resolver en vía administrativa ninguna petición de don Calixto dirigida a regularizar su situación en España. Ni siquiera consta que la haya presentado aún.

La misma conclusión se impone al examinar la cuestión desde la perspectiva de la jurisprudencia interna, atendida la doctrina declarada por el Tribunal Constitucional, en su sentencia 94/1993, de 22 de marzo, y en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, entre las que cabe citar las de 29 de marzo de 1988, 29 de mayo de 1991, 19 de julio y 25 de noviembre de 1996, 19 de febrero, 22 de julio 30 de septiembre y 19 de diciembre de 2000 y 3 de abril 2002, pues lo que se alega en el supuesto de autos es que el apelante podría solicitar y obtener su regularización en España y, según la doctrina expuesta, la suspensión de la expulsión está condicionada a la solicitud de una autorización de residencia con carácter previo a que se inicie el expediente sancionador, originándose la legítima expectativa del peticionario de regularizar su situación en España sólo en tanto que la Administración no resuelva sobre la autorización previamente pedida, lo que no es el caso.

Tampoco se ha acreditado, mediante prueba directa o indiciaria, ninguna circunstancia que evidencie 'la vida familiar' del apelante en nuestro país, en el entendido de que en la Directiva 2008/115/CE ese concepto no es asimilable a la mera presencia de familiares en el España, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal , afectivo y, en su caso, económico.

Y lo mismo cabe predicar respecto de las demás circunstancias contempladas en el artículo 5 de la Directiva.

Por lo demás, el arraigo temporal, social, económico y laboral no constituyen, por sí mismos, y en ausencia de alguna de las circunstancias contempladas en los artículo 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, causas excluyentes o suspensivas de la expulsión, por todo lo cual procede desestimar el presente recurso de apelación, al no haberse desvirtuado en esta instancia los acertados fundamentos de la sentencia impugnada.



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, debe el apelante hacerse cargo del pago de las costas procesales causadas en esta instancia hasta el límite máximo de 300 euros en total y por todos los conceptos, al no concurrir en este caso circunstancias que justifiquen su no imposición a la parte que ha visto desestimado totalmente su recurso.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don Calixto contra la sentencia dictada en fecha de 14 de mayo de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 1 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 193/2017 de su registro, la cual confirmamos, condenando al apelante al pago de las costas procesales causadas en esta instancia hasta el límite máximo de 300 euros en total y por todos los conceptos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0528-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0528-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.