Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 773/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 944/2018 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
S773ección Séptima C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
Tlfs. 914934767-66-68-69
33010310
NIG: 28.079.45.3-2011/0004148
Recurso de Apelación 944/2018
Recurrente: Dña. Ariadna
PROCURADOR D. ANTONIO GARCIA MARTINEZ
Recurrido: AYUNTAMIENTO DE ARROYOMOLINOS, MADRID
LETRADO D. PEDRO-ANTONIO IZQUIERDO PEÑARANDA, CL/: GOYA, 46, C.P.:28300 ARANJUEZ
(Madrid)
Dña. Candida
PROCURADOR Dña. FRANCISCO JAVIER POZO CALAMARDO
SENTENCIA Nº 773
Ilma. Sra. Presidenta:
Dª. María Jesús Muriel Alonso
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. Santiago de Andrés Fuentes
D. Jesús Torres Martínez
En la Villa de Madrid, a quince de noviembre de dos mil dieciocho
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida
en Sección por los Señores anotadas al margen, los recurso de apelación que con el número 944/2018 ante
la misma pende de resolución interpuestos por Doña Ariadna , representada por el Procurador Don Antonio
García Martínez, contra la Sentencia nº 366, de fecha 14 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de
lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº 90, que se pronuncia sobre
el recurso interpuesto contra la Resolución de 26 de octubre de 2010, del Tribunal Calificador del concurso-
oposición para cubrir 8 plazas de auxiliar administrativo en el Ayuntamiento de Arroyomolinos, convocado
por resolución de 24 de noviembre de 2009 - BOCAM de 5 de enero de 2010 -, por la que se aprueba la
lista definitiva de aspirantes que han superado el proceso selectivo, así como la del mismo órgano de 22 de
noviembre de 2010, por la que se deniega la revisión de la valoración de los méritos aportados.

Por Doña Candida , representada por el Procurador Don Francisco Javier Pozo Calamardo, se formula
oposición al recurso de apelación interpuesto.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Madrid, dictó la Sentencia nº 366, de fecha 14 de noviembre de 2017, que fe objeto de rectificación por Auto de fecha 27 de noviembre de 2017.



SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia, por las codemandadas Doña Ariadna y Doña Candida , se interpusieron Recursos de Apelación, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por Diligencia de Ordenación, en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.



TERCERO.- Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 13 de noviembre de 2018 en cuyo acto tuvo lugar su celebración.



QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, y en particular las previsiones de los artículos 80.3 ª y 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús Torres Martínez, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la la Sentencia nº 366, de fecha 14 de noviembre de 2017, que fue objeto de rectificación por Auto de fecha 27 de noviembre de 2017, cuya fallo resulto del siguiente tenor literal: ' Que desestimado las alegaciones de inadmisibilidad señaladas por la Administración demandada, debo estimar y estimo parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Florian , con DNI nº NUM000 , contra la resolución de 26 de octubre de 2010 del Tribunal Calificador del concurso oposición para cubrir 8 plazas de auxiliar administrativo en el Ayuntamiento de Arroyomolinos (Madrid), convocador por resolución de 24 de noviembre de 2009 (BCAM de 5 de enero de 2010), por la que se aprueba la lista definitiva de aspirantes que han superado el proceso selectivo, acto administrativo que se declara contrario a derecho y se anula en consecuencia.

Esta sentencia se extiende las codemandas Dª Candida , con DNI nº NUM001 , Dª Francisca , Dª Graciela , Dª Ariadna , con DNI nº NUM002 , y Dª Justa , según la respectiva situación procesal de las misma, adhiriéndose las tres primeras a la posición procesal del recurrente, y oponiendo las dos últimas de las citadas.

Debe desestimar la resolución del mismo órgano de 22 de noviembre de 2010, por al que deniega la revisión de la valoración de los méritos aportados por el demandante, acto administrativo que se declara ajustado a derecho y se confirma íntegramente'

SEGUNDO.- Por la apelante se ejercita pretensión consistente en que se dite sentencia por la que se revoque la sentencia impugnada, y se 'anule la consideración y referencia como parte que se hace en la sentencia respecto de las codemandas de Dña. Candida , Dña. Francisca , Dña. Graciela , y la extensión de la sentencia declarada respecto a las mismas'. No se impugna el pronunciamiento de fondo que efectúa la sentencia sobre la anulación de la resolución del 26 de octubre de 2010, del Tribunal calificador del Concurso Oposición, para cubrir 8 plazas de auxiliar administrativo en el Ayuntamiento de Arroyomolinos, siendo el único motivo de impugnación frente a misma que la vulneración por la Sentencia del art. 21.1.b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en cuanto considera como parte a quienes personándose como codemandados recurren el acto administrativo y formulan solicitudes distintas a la demanda, causando indefensión.



TERCERO.- Por la parte apelada se formula oposición al recurso de apelación, solicitándose la inadmisión del recurso de apelación, ' al pretender una declaración del TSJ de Madrid en el sentido de sustraer los efectos de la sentencia de instancia a mi representada con alcance general y absoluto al margen de lo previsto en la LJCA en materia de ejecución de sentencia y conforme la resolución recurrida por ser conforme a derecho. Subsidiariamente Primero. Subsidiariamente en el supuesto de que entre a conocer del fondo del recurso, desestima el recurso por resultar la sentencia conforme a derecho y haber corregido una falta de justicia material que se consigue con el mero reconocimiento a la condición de codemandada de mi representada. Subsidiariamente Segundo.- Subsidiariamente en el supuesto de que entre a estimar que deba retirar la alusión o el inciso a la respectiva situación procesal de las partes, se acceda a lo solicitado y se elimine la citada referencia debiendo limitarse la sentencia a declarar la posición de codemandado de las personas que ostentan dicha posición procesal, en línea con lo solicitado de contrario, por poder resultar dicho inciso perjudicial, quedando para la fase de ejecución de sentencia el hecho de instar su cumplimiento para las partes afectadas y, en última instancia dejando sin variación alguna el resto del fallo, incluida la extensión de efectos de la sentencia a las partes codemandada, Y en última instancia, con petición a todos ellos (principal y subsidiarios) debiendo quedar confirmada la sentencia a de instancia, señaladamente, en lo relativo a ser contrario a derecho la resorción de 26 de octubre de 2010 , del Tribunal Calificador del concurso oposición para cubrir 8 plazas de auxiliar administrativo en el Ayuntamiento de Arroyomolinos (Madrid) convocadas en BOCM de 5 de enero de 2010 y por ampliación de OPE 2010, publicada convocatoria de 3 nuevas plazas en BOCM de 22 de marzo de 2010, por la que se prueba la lista definitiva de aspirantes que han superado el proceso selectivo'.



CUARTO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1.987 , 5 de diciembre de 1.988 , 20 de diciembre de 1.989 , 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.



QUINTO.- Este mismo Tribunal dictó sentencia, de fecha 25 de junio de 2015 en el recurso de apelación número 971/2014 , interpuesto por el Ayuntamiento de Arroyomolinos contra la sentencia de 22 de enero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Madrid en el procedimiento abreviado número 90/2011, interpuesto contra la resolución de 26 de octubre de 2010 del Tribunal Calificador del concurso oposición para cubrir 8 plazas de auxiliar administrativo convocado por resolución de 24 de noviembre de 2009 (BOCAM de 5 de enero de 2010), siendo el fallo del siguiente tenor: ' Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Arroyomolinos contra la sentencia de 22 de enero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Madrid en el procedimiento abreviado número 90/2011, que se confirma con imposición de las costas de este recurso de apelación a la parte recurrente en los términos y con el límite fijado en el último fundamento de derecho de esta sentencia'.

Siendo su Fundamentación Jurídica del siguiente tenor: '
PRIMERO. El Ayuntamiento de Arroyomolinos interpone recurso de apelación contra la sentencia de 22 de enero de 2014, dictada por el magistrado del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 3 de Madrid , en el procedimiento abreviado 90/2011 deducido por don Maximiliano contra la resolución de 26 de octubre de 2010 del Tribunal Calificador del concurso oposición para cubrir 8 plazas de auxiliar administrativo en el ayuntamiento de Arroyomolinos (Madrid), convocado por resolución de 24 de noviembre de 2009 (BOCAM de 5 de enero de 2010).

En el antecedente primero ha quedado reseñada la parte dispositiva de la sentencia de cuya ejecución se trata, en la que, como hemos visto estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Maximiliano se anula la mencionada resolución.

La razón de esa decisión estriba en que en la lista de aprobados se incluyen dos aspirantes - doña Nieves y doña Nuria - que obtuvieron unas puntuaciones de 4,92 y 4,75 puntos respectivamente en el primer ejercicio de la fase de oposición, por lo que, en aplicación literal de la Base 8.3 de la convocatoria, que exige para superar esta prueba obtener un mínimo de 5 puntos, debieron quedar eliminadas no pudiendo pasar al segundo ejercicio.

En la sentencia recurrida, el Juzgado califica de temeraria la actuación del Tribunal Calificador, y la posterior del Ayuntamiento de Arroyomolinos, pues la inclusión de dos aspirantes con nota inferior a 5 en la lista de aprobados del primer ejercicio es manifiesta, clara y asombrosamente contraria a la base 8.3 de la convocatoria, y se efectuó incluso a pesar de la advertencia del vocal representante de la Comunidad de Madrid, generando una situación ciertamente incómoda no sólo al recurrente, sino también a los demás participantes en el proceso selectivo, que, sin culpa alguna, ven ahora su situación laboral en entredicho.

Persiste el Ayuntamiento recurrente en su equivocada idea de que

SEGUNDO.el Tribunal calificador, al decidir aprobar el primer ejercicio de la fase de oposición a quienes no habían alcanzado la puntuación de 5 no infringió las bases de la convocatoria, para lo cual llama la atención sobre el contenido de la Base 8.3 párrafo final, en cuanto establece que '[e]l tribunal calificador queda facultado para la determinación del nivel mínimo exigido para la obtención de dicha calificación, de conformidad con el sistema de valoración que se adopte en esta prueba.' El recurso no puede ser acogido.

Según lo establecido en las bases de la convocatoria, el procedimiento de selección de los aspirantes constaba de dos fases: 1/ La fase de concurso: donde el tribunal calificador valora los méritos acreditados por los aspirantes.

2/ La fase de oposición: consistente en dos ejercicios: el primero de carácter obligatorio y eliminatorio, que es el que ahora interesa, se calificaba de 0 a 10 y era necesario para superar esta prueba obtener un mínimo de 5 puntos y pasar así al segundo ejercicio.

Pues bien, que el Tribunal calificador este facultado por la Base 8.3 para determinar del nivel mínimo exigido para la obtención de la calificación de 5 puntos, de conformidad con el sistema de valoración que se adopte en esta prueba, ello no le permite subvertir las propias bases y aprobar el primer ejercicio de la fase oposición a quienes no alcanzaron 5 puntos, como aquí sucedió.

La clamorosa infracción de las bases de la convocatoria que han de regir el proceso selectivo nos eximen de mayores razonamientos y conducen a desestimar la apelación, pues la regla de la convocatoria es de carácter subsuntivo: si se dan (o no) determinadas condiciones de aplicación (alcanzar la puntuación mínima de cinco punto) entonces procede aprobar o, en caso contrario, suspender al candidato. La facultad conferida al Tribunal Calificador, de acuerdo con las bases, consiste en determinar el nivel mínimo necesario para establecer las calificaciones, pero no para alterar la calificación mínima necesaria para aprobar, que es lo que aquí ocurrió'.

No obstante la referida resolución judicial, el Juzgado de Instancia dictó Auto de fecha 19 de abril de 2017 declaro la nulidad de la sentencia nº 19/2014, de 22 de enero, no obstante su ratificación por esta Sala, volviéndose a dictar la sentencia que es objeto de apelación. Lo cierto es que el incidente de nulidad en ningún caso afecta a la sentencia de esta Sección de 25 de junio de 2015 en el recurso de apelación número 971/2014 mencionada, y a cuya fundamentación jurídica y fallo hay que estar al tratarse de cosa juzgada.



SEXTO.- La pretensión ejercitada por la parte codemandada en la instancia no resulta posible en su actual posición procesal, por cuanto el artículo 49.1 de la Ley de esta Jurisdicción, en la que se contempla la figura del codemandado, lo que pretende es avisar a los posibles interesados en el pleito para que puedan comparecer como demandados en defensa del acto o actuación administrativa recurrida de la que se deriva un interés para ellos, y en este sentido dicho precepto dispone que ' la resolución por la que se acuerde remitir el expediente se notificará en los cinco días siguientes a su adopción, a cuantos aparezcan como interesados en el , emplazándoles para que puedan personarse como demandados en el plazo de nueve días'.

Si lo que se pretendía era la impugnación de la actuación administrativa, debería haberse recurrido y con ello posicionarse como recurrente, sin que sea admisible adoptar una posición procesal para la que no se está legitimado.

En este sentido el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, recurso 7296/2001, en sentencia de fecha 23 de enero de 2004, se pronuncia en los siguientes términos: '(...) Y así lo ha expresado de manera nítida el Auto de la Sección Primera de esta Sala de fecha 22 de Enero de 2001 (Recurso de Queja número 8.022/1.999 ), y se recoge también en los Autos de la propia Sección de 11 de Julio de 2.001 y 17 de mayo de 2.002, haciéndose eco de la doctrina jurisprudencial establecida en la ya derogada Ley Jurisdiccional de 1.956, en torno a la figura del coadyuvante, cuando declara: [...] '... aun cuando la figura del coadyuvante ha desaparecido con la nueva Ley Jurisdiccional y la legitimación para el ejercicio de acciones frente a la Administración se regule de forma que englobe a los titulares de derechos subjetivos e intereses legítimos, sin embargo, ello no implica la posibilidad de que dichos interesados puedan personarse en un recurso interpuesto por otro interesado fuera del supuesto de contemplado en el apartado 21.1 b) de la Ley. En efecto, el artículo 19 de la LJCA , regula la legitimación activa ante el orden jurisdiccional contencioso- administrativo, estableciéndose en los artículos 31 y siguientes, al demandante, como la única persona que puede pretender la declaración de no ser conforme a Derecho y, en su caso, la anulación de los actos y disposiciones susceptibles de impugnación. De otro lado, es el artículo 21 de la Ley, el que regula la figura del interesado en el proceso, cuya personación se produce después de haberse iniciado éste, y cuyos derechos o intereses legítimos son contrarios a los del demandante, ya que pueden quedar afectados por la estimación de las pretensiones del demandante.

Por tanto, en lo único que ha cambiado la regulación actual es en la desaparición de la figura del coadyuvante, entendiendo que todo el que se persone en el recurso como titular de un derecho subjetivo o interés legítimo para sostener la conformidad a Derecho de la disposición, acto o conducta de la Administración, actúa como codemandado, pero si con la Ley Jurisdiccional de 1956 no se acogía la figura del coadyuvante del demandante, con la actual tampoco se permite la posibilidad de personarse como tercero interesado con pretensiones contrarias al acto recurrido y en apoyo de las tesis del demandante.

En este sentido se ha pronunciado esta Sala en Autos de 16 de julio de 1996 , 31 de enero de 1997 y 18 de mayo de 1998 ( RJ 19986326) recaídos en los recursos núm. 845/1994 , 100/1995 y 2751/1996 , y en la Sentencia de 25 de febrero de 1999 (RJ 19991493) recaída en el recurso núm. 478/1993 , cuya doctrina, aun cuando referida a la figura del coadyuvante del demandante, puede ser trasladada a la nueva regulación conforme se ha visto más arriba, según la cual: 'por mucha amplitud que constitucionalmente se haya reconocido al concepto de interesado, es lo cierto que en la vigente Legislación Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa - art. 30 LJCA - la figura del coadyuvante solamente está prevista en nuestro ordenamiento en defensa de la Administración que actúa como demandada o como demandante en el proceso de lesividad. De ahí que no quepa admitir la intervención (...) en el concepto que solicita de coadyuvante del demandante, ya que de accederse a lo que ahora pretende, además de lo dicho, se desconocería el régimen de plazos para recurrir' ( auto de 16 de julio de 1996 ) 'ni puede reconocérsele otra actividad procesal que la enderezada a defender la legalidad de los actos impugnados en el proceso ni, en consecuencia, legitimación para interponer recurso de casación contra una sentencia desestimatoria de las pretensiones ejercitadas contra aquéllos'. ( Sentencia de 25 de febrero de 1999 .

Por último, debe indicarse que no se lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva proclamada en el artículo 24 de la Constitución porque no pueda personarse en un proceso contencioso- administrativo ya iniciado con pretensiones contrarias al acto o disposición recurridos por cuanto en tanto titular de un derecho o interés legítimo ha tenido oportunidad de recurrirlo directamente como demandante dentro de los plazos establecidos por la Ley para recurrir ' [...] Procede acoger el motivo impugnación que plantea el apelante y estimar el recurso de apelación por cuanto la sentencia impugnada vulnera el art. 21.1.b) de la Ley de esta Jurisdicción 29/1998, de 13 de julio, en lo que respecta al pronunciamiento que añade esta Sentencia relativo a considerar como parte recurrente a las codemandadas y permitirles manifestarse en contra de la actuación administrativa impugnada, ni ejercitar nuevas pretensiones a las planteadas por la parte recurrente.

SEPTIMO.- Al estimarse el recurso de apelación, no procede efectuar condena en costas

Fallo

En atención a lo expuesto, esta Sala ha decidido estimar el recurso de apelación número 944/2018 interpuesto por Doña Ariadna , representada por el Procurador Don Antonio García Martínez, contra la Sentencia nº 366, de fecha 14 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº 90, rectificada por Auto de fecha 27 de noviembre de 2017, exclusivamente en el inciso del fallo, que se revoca, y donde se señala expresamente: ' Esta sentencia se extiende las codemandadas Dª Candida , con DNI nº NUM001 , Dª Francisca , Dª Graciela , Dª Ariadna , con DNI nº NUM002 , y Dª Justa , según la respectiva situación procesal de las misma, adhiriéndose las tres primeras a la posición procesal del recurrente, y oponiendo las dos últimas de las citadas'.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2581-0000-85-0944-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2581-0000-85-0944-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sra. Magistrado Ponente D. Jesús Torres Martínez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.