Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 775/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 887/2014 de 04 de Abril de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N.º 775/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

Sección 3ª

R. APELACIÓN Nº 887/2014

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTA:

Dª. ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

MAGISTRADOS:

D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ

D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA

_________________________________________

En la ciudad de Málaga, a 4 de abril de 2016.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, se ha tramitado el recurso de apelación número 887/2014 contra la sentencia de 31 de enero de 2014 en los autos núm. 501/2005, seguida ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1, siendo parte apelante ECOSISTEMAS DEL SUR S.L. representada por el Procurador Don Eusebio Villegas Peña y apelada AYUNTAMIENTO DE CAÑETE LA REAL asistido por el Letrado del SEPRAM.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm 1 de los de Málaga dictó sentencia en el recurso núm 501/2005 tramitado ante el mismo, en el que se acordaba desestimar la demanda interpuesta por ECOSISTEMAS DEL SUR S.L.

SEGUNDO.- Contra dicho acto se interpuso recurso de apelación, del que, tras ser admitido por el Juzgado, se dió traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de 15 días formularan su oposición, presentándose por la parte apelada escrito de impugnación de dicho recurso.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente al Ilmo. Sr. D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ, y al no haberse solicitado prueba, ni vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación del apelante entiende que La sentencia que ahora se impugna, incurre en el error clave en la ratio decidendi está en considerar que las licencias solicitadas son contrarias a la normativa urbanística por incumplir las declaraciones de impacto ambiental favorables en cuanto a la altura de los aerogeneradores. Esta afirmación que la Sentencia realiza tiene tres puntos a destacar, los tres igualmente graves y que deben llevar a la estimación de este recurso de apelación:

Io) NO HA HABIDO INCUMPLIMIENTO ALGUNO DE LAS DECLARACIONES DE IMPACTO AMBIENTAL EN LOS PROYECTOS DE EJECUCIÓN DE AMBOS PARQUES, tratándose de un enorme error de apreciación, que se agrava por el hecho de que para basar su decisión sólo cita la documentación de uno de los parques (Cerro de Milla), obviando por completo la del otro (Cerro de Milla II), en la que no hay argumentación alguna para considerar la licencia obtenida por silencio positivo como contraria a la legalidad, ni se puede padecer el error que se ha padecido en el otro parque.

2o) NI LAS DECLARACIONES DE IMPACTO AMBIENTAL NI LOS ESTUDIOS DE IMPACTO AMBIENTAL ESTABLECEN COMO MEDIDA CORRECTORA LA NECESARIA REDUCCIÓN DE LAS ALTURAS DE LOS AEROGENERADORES. Sencillamente, como podemos ver en los documentos que se adjuntan como documentos n° 1 y 2, que son las DIA de los Parques NO HAY NINGÚN MOMENTO DONDE PIDAN LA RECUCCIÓN DE LAS ALTURAS COMO MEDIDA CORRECTORA. Es más como veremos, en el Estudio de Impacto Ambiental aportado para el pronunciamiento de la Administración Autonómica tampoco se establece ninguna medida en tal sentido, sino al contrario, se propugna que la altura no es lo trascendente sino limitar el número de aerogeneradores, para lo cual se propone quesean más grandes.

Este era un tema tan obvio que ni siquiera el Letrado de la Diputación que defiende al Ayuntamiento basa su argumentación en este punto, lo cita como de pasada, y ya aclaramos en nuestras conclusiones que la altura de los parques era correcta y que en modo alguno había un incumplimiento en ese sentido pero a pesarde ello la Sentencia que impugnamos ha innovado este argumento fáctico convirtiéndolo indebidamente en eje de su razonamiento para desestimar el recurso.

3o) Ni siquiera este inexistente incumplimiento de las Declaraciones de Impacto Ambiental es un argumento jurídico que el Ayuntamiento en su acto administrativo recurrido haya manejado para prohibir las obras. Es decir, el Juzgado ha innovado el acto recurrido, para, ocupando la función del Ayuntamiento, motivar la denegación de la licencia de obras en argumentos jurídicos nuevos que el Ayuntamiento no empleó en ningún momento. En efecto, como vamos a explicar el Ayuntamiento se limitó a alegar una potencial afección al paisaje, creyéndose con potestad para denegar una licencia por ello, pero nunca habló de ilegalidad por incumplir las Declaraciones de Impacto Ambiental, sencillamente porque sabía a ciencia cierta que eso no ocurría. OBTENCIÓN DE LA LICENCIA DE OBRAS POR SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO. ERROR ABSOLUTO EN EL ANÁLISIS DE LOS PROYECTOS PRESENTADOS EN CUANTO A LAS ALTURAS DE LOS AEROGENERADORES Y LO ESTABLECIDO EN LA DECLARACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL DE CADA UNO DE LOS PARQUES.-. Solicitando se, revoque la resolución recurrida y declare nulo o anule y deje sin efecto:

Io) El Decreto de la Alcaldía de 7 de Marzo de 2005, en el que se acordó:

a) No aceptar ni considerar obtenida la Licencia de Obras de los Parques Eólicos Cerro de Milla I y II por la empresa a la que represento;

b) Que dicho Ayuntamiento decretará la inmediata paralización de cualquier obra, instalación o actuación que no esté amparada por la correspondiente Licencia de Obras, una vez completado el expediente instruido al efecto;

c) Que a dicho expediente le es de directa aplicación el acuerdo del Ayuntamiento-Pleno, en sesión celebrada el día 21 de febrero de 2005, de paralización de licencias para los terrenos no urbanizables del municipio. Por lo que la licencia no podrá ser obtenida hasta que exista la suficiente definición de usos permitidos y excluidos de acuerdo con el Plan General Urbanístico de Cañete La Real, cuando esté aprobado, al menos, inicialmente.

2°) El Decreto de la Alcaldía por el que se prohibe el inicio de las obras de los Parques Eólicos Cerro de Milla I y Cerro de Milla II propiedad de mi mandante.

Segundo.- Para la anulación de estos actos, sólo en caso de que se entendiera necesario, deberá declararse además inaplicable por ser nulo el Acuerdo del Excmo. Ayuntamiento-Pleno de Cañete La Real (Málaga), dictado el 22 de Febrero de 2005,de suspensión de las licencias, impugnado indirectamente dado el carácter normativo que el Juzgado ha estimado que tiene ( art.26.2 Ley 29/1998 ).

3º)-Declare la existencia de licencia para la instalación de los Parques Cerro de Milla1y Cerro de Milla II, y al haberse producido la imposibilidad sobrevenida de instalarlos, a raíz de los ilegales actos que se recurren, se condene al Ayuntamiento de Cañete La Real a indemnizar a mi mandante por todos los daños y perjuicios que se le han causado por esta ilegal actuación, incluido el lucro cesante, en virtud de lo previsto en el art.31.2 de la Ley 29/1998 , cuya cantidad se determinó en periodo probatorio, por importe de 14.204.232 € (catorce millones doscientos cuatro mil doscientos treinta y dos euros) más los intereses de demora.

SEGUNDO.-El demandado se opone y alega la reiteración de la demanda asi como que la sentencia recurrida haya incurrido en error, ya que la apelante al combatir la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia vuelve a reiterar su criterio parcial y subjetivo en relación al cumplimiento de la normativa de aplicación y la existencia de un silencio positivo en la concesión de la licencia.No es aplicable al caso el art. 65.2 de la Ley Procesal , pues no es el Juzgador el que introduce el motivo que constituye laratio decidendide la sentencia, sino esta parte en suescrito de contestación (página 9) y al amparo del referido art. 56.1

En cualquier caso, ni la sentencia ni la parte actora, ahora recurrente en apelación, han aludido al motivo fundamental de denegación que luce en el acto recurrido, y que se sustenta en los arts. 57.1.5° de la LOUA y 138 del TRLS de 1992, lo que podrá hacer la Sala para confirmar la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Solicitandose la confirmación de la Sentencia.

TERCERO.- Este Tribunal, en diversas ocasiones, ha precisado que el recurso de apelación, regulado en los artículos 81 a 85 de la LJCA de 1998 permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el Juzgador de instancia, y que la facultad revisora del Tribunal 'ad quem' al respecto debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquél órgano quien realizó las pruebas con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de ellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de apelación, salvo siquiera de la prueba documental. Por tal razón, este Tribunal sólo deberá valorar la práctica de las diligencias de pruebas realizada defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, de modo que sólo si la valoración se revela como equivocada sin esfuerzo, cabe atender la pretensión de la apelante. La sentencia apelada en su fundamento de derechoSEXTO. señala - En cuanto a los motivos por los que se considera que se debió haber concedido la licencia de obras que se solicitaba, el primero de ellos es entenderla concedida por silencio administrativo en conexión con el art.172.5 de la LOUA y art.43 de la Ley 30/1992 , al haber transcurrido tres meses desde su solicitud sin que se haya dictado una resolución administrativa al respecto..... En el presente supuesto, no puede considerarse que nos encontremos ante una situación acorde con la normativa arbanística aplicable y por ello, no existe silencio positivo, por los siguientes motivos. Es cierto que, la parte demandante aporta una prolija y copiosa documentación que acredita el cumplimiento de los requisitos que son exigidos por la Administración Estatal y Autonómica para la presentación de una licencia de obras sobre un parque eólico. Ahora bien, si se analiza el expediente de Declaración de Impacto Ambiental, se considera que siendo de tipo favorable a la licencia de obras de la demandante, le impone la corrección de la altura de la instalación para que no perjudique ni dañe el aspecto paisajístico del municipio. Este informe favorable puede ser oponible en cuanto a su eficacia siempre que la entidad actora diese cumplimiento a la medida correctora que el mismo le exige, que es la de reducir el tamaño de las instalaciones.

Como señala la dirección letrada del Ayuntamiento demandado, consta en el folio n°242 y Plano n24 del Anexo del Proyecto de Ejecución, que la altura de las torres no se ha reducido, presentándose inicialmente con 85 metros y planteando ante el Ayuntamiento una altura de 100 metros.

Esta altura vulnera la medida correctora del DIA, que es una exigencia de obligado cumplimiento conforme al art.20 de la Ley 7/94 , peroes que, debe conectarse con el art.57.1.5 de la LOUA que obliga a evitar que limiten el campo visual y la ruptura o desfiguración del paisaje.

Es esto lo que la Administración demandada opone a la petición de licencia de obras que se interesa, dado que, el Proyecto que se plantea por la ubicación y por la altura de las instalaciones supondría un impacto que debe ser evitado y que no contradice las determinaciones de la DIA sino que las confirma y refuerza, por cuanto que, no suponen el acatamiento de la medida correctora que se imponía.

No se considera que quede demostrada ni una actuación arbitraria, o de desviación de poder de la Administración en relación al supuesto de hecho analizado, dado que en relación a las otras licencias que se aportan se refieren a supuesto diferentes, con emplazamientos diferentes, características diferentes, sin que se pueda analizar en esta litis el contenido de los expedientes de licencias de obras que se hayan concedido. A ello se debe añadir que consta el Acuerdo que fue adoptado por el Ayuntamiento demandado, de fecha 15 de Mayo de 2001 y reiterado en el de fecha 28 de Enero de 2005 por el que se establece que se debe proteger el aspecto paisajístico y el que afecte al municipio cuando se trate de actuaciones que sean claramente visibles desde el casco urbano, como es el supuesto de autos. Se desconoce por este juzgador si en los otros supuestos también se producían dichas afectaciones.

Por todo ello, se considera que aun cuando la petición de la reclamación de cantidad por la existencia de daños y perjuicios que solicita la actora es una consecuencia lógica de su escrito de demanda, debe ser desestimada, por cuanto que no se ha conseguido acreditar que la no concesión de la licencia de obras y la imposibilidad de la posterior instalación se haya debido a una actuación ilícita del Ayuntamiento demandado. Conclusiones que la Sala comparte al no desvirtuarse mediante la apelacion lo razonado en la instancia y es por lo que procede desestimar el presente recurso de apelación.

CUARTO.- A tenor del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , y habiéndose desestimado la apelación, ha de imponerse a la parte apelante las costas procesales del incidente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por ECOSISTEMAS DEL SUR S.L, contra la sentencia de 31 de enero de 2014 en los autos núm.501/2005, seguida ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1, con imposición de costas al apelante.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, que contra ella no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-