Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 776/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 985/2017 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SEDE GRANADA
AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN
ROLLO NÚMERO nº 985/2017
JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO nº 3 DE JAÉN
SENTENCIA NÚM. 776 DE 2018
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Miguel Pardo Castillo (ponente)
Doña Cristina Pérez Piaya Moreno
En la ciudad de Granada, a veintiséis de abril de dos mil dieciocho.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación número 985/2017 dimanante del recurso
contencioso-administrativo número 118/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo
número 3 de Jaén, a instancia de D. Blas , en calidad de apelante, que comparece representado por el
procurador D. Antonio López Montálvez y asistido por la letrada Dña. Brígida María Benítez Castro.
Es parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Jaén , representada y asistida por el abogado
del Estado.
La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos del recurso contencioso-administrativo número 118/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Jaén, que tuvo por objeto la impugnación presentada por D. Blas frente a la resolución de fecha 28 de noviembre de 2016, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Jaén, por la que se denegó la solicitud de autorización de residencia de larga duración.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia nº 416/2017, de fecha 17 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Jaén en los autos del procedimiento abreviado nº 118/2017, por la que se desestimó el recurso.

Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el juzgado remitió los autos a este tribunal, cuya fecha de entrada se produjo el día 23 de octubre de 2017.

Al no haber solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones, y al no estimarlo necesario la sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. don Miguel Pardo Castillo.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia nº 416/2017, de fecha 17 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Jaén en los autos del procedimiento abreviado nº 118/2017, por la que se desestimó el recurso.

La sentencia de instancia considera que el visado que se expidió por el Consulado de Francia en Agadir para entrar en España se obtuvo en fraude de ley, al amparo del art. 6.4 del Código Civil , lo que impide el otorgamiento de la autorización solicitada. Añade que de la documentación presentada no es posible deducir que el recurrente haya sido español de origen y, posteriormente, perdiera la nacionalidad española, toda vez que los certificados únicamente se refieren a su abuelo y el hecho de que éste perteneciera a las Tropas de Policía del África Oriental Española nada acredita sobre su condición de español, tal y como se desprende de la sentencia de esta sala de 28 de septiembre de 2016 .



SEGUNDO.- Frente a sentencia de instancia se alza en apelación D. Blas y solicita su revocación sobre la base de los siguientes fundamentos de hecho y derecho: El extranjero solicitó una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales en su modalidad de arraigo familiar, al amparo del art. 124.3 d) del RD 557/2011 . La sentencia del juzgado nada razona sobre el cumplimiento de los requisitos previstos en la norma para el otorgamiento de la autorización.

Únicamente se centra en considerar que el apelante accedió a España provisto de un visado que no le permitía solicitar la residencia por arraigo familiar. Según su criterio, en la propia sentencia se reconoce que al amparo del art. 128 del citado real decreto la autorización de residencia por circunstancias excepcionales no requerirá visado. Añade que si la normativa no establece ningún requisito en cuanto a la forma de acceso España, no puede negarse dicha petición por algo que no constituye un presupuesto necesario para su obtención.



TERCERO.- La Administración estatal solicita la desestimación del recurso de apelación por entender que se limita a reproducir los argumentos esgrimidos en primera instancia, sin contener una crítica individualizada de los fundamentos de la sentencia.



CUARTO.- Con carácter previo a la resolución del recurso conviene precisar que la sentencia deniega la solicitud sobre la base de la obtención en fraude de ley del visado, cuestión que en ningún momento fue esgrimida por la Administración para denegar la solicitud. Además, debemos recordar que como razonamos con ocasión de la sentencia dictada en el recurso de apelación nº 727/2017 , el artículo 32.4 de la citada LO 4/2000 indica que « 4. Con carácter reglamentario se establecerán criterios para la concesión de otras autorizaciones de residencia de larga duración en supuestos individuales de especial vinculación con España »; y, en coherencia con dicha previsión, el artículo 148.3 d) del RD 557/2011 prevé el otorgamiento de la autorización en los siguientes términos « 3. La autorización de residencia de larga duración también se concederá a los extranjeros que acrediten que se encuentran en cualquiera de los siguientes supuestos : [...] d) Extranjeros que hayan sido españoles de origen y hayan perdido la nacionalidad española ».

De esta manera, al contrario del supuesto contemplado en el apartado uno del mismo precepto, no se exige expresamente la residencia legal en España , lo que se compadece con lo dispuesto en el artículo 149.1, que al regular el procedimiento para la obtención de la autorización que nos ocupa dispone « Los extranjeros que se encuentren en territorio español y se hallen en alguno de los supuestos recogidos en el artículo anterior deberán dirigir su solicitud, en modelo oficial, a la Oficina de Extranjería de la provincia donde residan o, en el caso de que no se requiera la condición previa de residente en España, donde deseen fijar su residencia ». Es decir, en el propio procedimiento se prevé la posibilidad de que no se requiera la condición previa de residente en España, lo que avala la interpretación ofrecida por la actora en relación con la posibilidad de admitir a trámite ese tipo de autorizaciones respecto de extranjeros que se encuentren en situación irregular en España, por lo que deviene irrelevante la previa obtención en fraude de ley o no del visado con el que accedió a nuestro territorio .



QUINTO.- Entrando en el análisis de la concurrencia de los requisitos de fondo para la obtención de la autorización prevista en el art. 148.3 d) del RD 557/2011 , el apelante acredita (folio 36 del expediente administrativo) mediante la partida de nacimiento que nació el NUM000 de 1969 en Douar El Faija fracción de Oulad Driss tribu de Mesti, que se encuentra dentro de la provincia de Sidi Ifni, como se desprende de los documentos que obran en los folios 36 y 39.

Tal y como razonamos en las sentencias de 28-9-2016, nº 2377/2016, rec. 947/2015 y 21-11-2017, nº 2297/2017, rec. 780/2017 , hubo varias etapas en la descolonización del Sáhara, y si bien ésta se produjo de forma definitiva en el año 1975, con anterioridad fueron cedidos progresivamente a Marruecos diversos territorios (Cabo Juby en 1958, Ifni en 1969 y finalmente el Sáhara Occidental en 1975). En particular, Ifni se cedió tras el denominado Tratado de Fez o de Retrocesión, que aunque fue firmado el día 4 de enero de 1969 no se ratificó por las Cortes hasta el día 22 de abril, y la posesión oficial por el Reino de Marruecos se produjo el 30 de junio. En conclusión, el apelante nació en la citada provincia cuando ya se había firmado el Tratado de Retrocesión, pero éste no se hizo efectivo hasta su ratificación por las Cortes o, en su caso, hasta la fecha oficial en que dicho territorio se desocupó, lo que se produjo con posterioridad a su nacimiento, por lo que debemos afirmar que nació en territorio español.

Para analizar la cuestión de fondo debatida es procedente traer a colación la doctrina expuesta en supuestos similares al que ahora nos ocupa en las sentencias del TSJ de Extremadura, de 28 de febrero de 2006 y de 27 de octubre de 2004 , en las que se manifiesta que: « La cuestión sobre la condición de español de origen del demandante, debe analizarse a la vista de la fundamentación contenida en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de fecha 28 de octubre de 1998 en la que el Alto Tribunal manifiesta: 'El origen de la cuestión debatida se halla en las confusiones creadas por la legislación interna, promulgada para la antigua colonia del llamado Sahara español, en el período histórico precedente a la «descolonización » llevada en su día a cabo, en trance lleno de dificultades, que culminaron con el abandono del territorio (que fue ocupado militarmente por otro Estado), al margen, desde luego, de la calificación objetiva que mereciera el territorio del Sahara en relación con el territorio metropolitano, según el Derecho Internacional. Tal período histórico ha sido denominado, doctrinalmente, etapa de la «provincialización», a consecuencia de la manifestada y reiterada voluntad legislativa de equiparar aquel territorio, no obstante sus peculiaridades, con una «provincia» española, y, por ello, a considerarla, como una extensión del territorio metropolitano, o sea, territorio español, sin acepciones, con todas las vinculaciones políticas determinantes de la referida concepción que, sin duda, se proyectaron, como corolario obligado, en la población saharaui y, en su condición de nacionales españoles. Ilustres administrativistas enseñaron que la «provincialización» elevaba dichos territorios al rango de territorio nacional. Entre otras normas debe destacarse la Ley de 19 abril 1961 que estableció «las bases sobre las que debe asentarse el ordenamiento jurídico de la Provincia del Sahara en sus regímenes municipal y provincial», con otros aspectos, algunos tan importantes como el recogido en el artículo cuarto que, textualmente, dispone que «la provincia del Sahara gozará de los derechos de representación en Cortes y demás organismos públicos correspondientes a las provincias españolas», regla que fue llevada a la práctica con la participación efectiva de representantes saharauis en las Cortes y en el Consejo Nacional. Sin duda que con esta norma se pretendía hacer manifiesta la equiparación de los «stati» entre «españoles peninsulares» y «españoles nativos», a los que se refiere la Orden de 29 noviembre 1966 que dicta instrucciones para ejercer el derecho al voto en el referéndum convocado por el Decreto 2930/1966. («Artículo primero : 'Los españoles tanto nativos como peninsulares, residentes en las provincias del Sahara..., que tengan derecho a votar con motivo del referéndum convocado por el Decreto 2930/1966, de 23 noviembre...'.) Si se toman en consideración las características autoritarias del régimen político imperante en España, con anterioridad al sistema constitucional vigente, cabe concluir que, desde la vertiente de la participación política, clave para configurar el «status civitatis», la asimilación era completa, tanto más cuanto que las profundas diferencias de orden social y jurídico privado, derivadas de ancestrales costumbres, de raíces, en muchos casos religiosas, se consideraban a la sazón «simples modalidades forales» del régimen provincial, según interpretaba el propio legislador (exposición de motivos de la Ley citada) que comparaba la diversidad de «instituciones y de regímenes administrativos económicos» con la «actualmente existente en España» variedades económicas forales y la especial «configuración de los Cabildos insulares». Como manifestación de esta posición España negó inicialmente al Secretariado General de la ONU información sobre «los territorios no autónomos» (1958 y 1959). La expresada Ley de 1961, además, al establecer en lo no específicamente regulado, la aplicación subsidiaria de la legislación sustantiva y procesal española, insistía en la naturaleza homogénea del territorio («legislación sustantiva y procesal, de aplicación general en el resto del territorio nacional», artículo 2). No debe, pues, extrañar que el Tribunal Supremo (Sala Primera, Sentencia de 22 febrero 1977 ), declarara que, en la fecha del nacimiento que se enjuiciaba, El Aaiun «era una provincia española y la palabra España comprendía todo el territorio nacional». No obstante, el acatamiento de las exigencias que imponían las realidades políticas y jurídicas dimanantes del orden jurídico público internacional y, especialmente, la doctrina sobre «descolonización » de la ONU, condujeron al reconocimiento por el Gobierno español del «hecho colonial» y, por tanto, a la diferenciación de «territorios», puesto, finalmente, de relieve, con rotunda claridad, por la Ley de 19 noviembre 1975 de «descolonización » del Sahara cuyo preámbulo expresa «que el Estado Español ha venido ejerciendo, como potencia administradora, plenitud de competencias sobre el territorio no autónomo del Sahara, que durante algunos años ha estado sometido en ciertos aspectos de su administración a un régimen peculiar con analogías al provincial y que nunca - recalcaba- ha formado parte del territorio nacional». En cualquier caso de lo que no cabe duda, con referencia a la «nacionalidad» de los saharauis, durante el plazo de la tutela de nuestro Estado sobre el territorio del Sahara Occidental, es que ésta fue la española (de «españoles indígenas», habla alguna disposición), pues resulta evidente, conforme a las reglas generales del Derecho de la nacionalidad, que «los naturales del territorio colonial carecen de una nacionalidad distinta de los del Estado colonizador, dado que no poseen una organización estatal propia». Cuestión distinta es, atendiendo a los grados de asimilación material y formal, entre los diversos estatutos jurídicos de la población, que, en la práctica y en la ordenación de estos problemas en los Estados colonizadores, se hayan impuesto restricciones al «status civitatis» de la población colonizada lo que ha permitido la diferencia doctrinal, basada en datos jurídicos, entre nacionales-ciudadanos y nacionales-súbditos, según atestiguan con denominaciones diversas, conocidos ejemplos del Derecho comparado (vgr. Holanda, Italia, Bélgica y Francia). En España, pese a la inexistencia de normas que frontalmente establecieran discriminaciones en cuanto a los derechos y deberes de los ciudadanos, pese a la ambigüedad normativa y pese a las opiniones de sectores doctrinales, sobre la calificación de los territorios pertenecientes a colonias y su identificación con el territorio nacional, las realidades de la heterogeneidad territorial y de los estatutos personales emergían sobre la retórica legislativa y gubernativa acerca de la plenitud de la asimilación. Concretamente, algunos dictámenes del Consejo de Estado emitidos ya en casos similares (Dictamen núm. 36017/1968 para el caso de Guinea y Dictamen 36227/1968 para el caso de Ifni) y la obra de cualificados estudiosos, a partir del examen pormenorizado de las disposiciones dictadas en relación con aquellos territorios, llegaron a conclusiones fundadas acerca de las diferencias entre territorio nacional y territorios coloniales (entre éstos, por consecuencia, el Sahara Occidental), así como sobre la diferente condición jurídica de nacionales y naturales de las colonias. En especial, España, que había actuado, con otro criterio, según se vio, aceptó, finalmente, informar a la ONU, sobre los territorios no autónomos y, con ello, dio paso por actos propios al reconocimiento del hecho colonial (consecuencias de la entrevista hispano-lusa de marzo de 1961)'.

Así pues, aunque en la sentencia mencionada el Tribunal Supremo resuelve finalmente una cuestión sobre la posesión y utilización continuada de la nacionalidad española, reconociendo al demandante dicha nacionalidad, no cabe duda de la doctrina que emana de la resolución judicial y de la legislación española dictada para la provincia del Sahara sobre la condición de españoles de los súbditos que estaban bajo la dependencia de España durante el período colonial, aunque pudieran existir algunas diferencias entre la condición jurídica de los españoles del territorio nacional y los naturales de las colonias denominados en algunos textos legales 'españoles indígenas' o 'nativos'.

Ya la Sala Primera del Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 7 de noviembre de 1999 , estableció que Guinea, Ifni, y Sahara eran territorios españoles que no formaban parte del territorio nacional...eran territorios sometidos a la autoridad del Estado español, pero no eran territorio nacional, analizándose la concreta situación del Sahara durante las tres fases (colonización, «provincialización», descolonización), y concluye el TS que el Sahara fue, y así resulta del Capítulo XI de la Carta de Naciones Unidas, un «territorio no autónomo», es decir, uno de esos «territorios cuyos pueblos no han alcanzado todavía la plenitud del gobierno propio» (art. 73), es decir, un territorio heterogéneo con el «territorio nacional 'stricto sensu'» y, por tanto, sometido al mismo.

En cualquier caso, de lo que no cabe duda, con referencia a la 'nacionalidad' de los saharauis durante el plazo de la tutela de nuestro Estado sobre el territorio del Sahara Occidental, es que ésta fue la española (de 'españoles indígenas', habla alguna disposición), pues resulta evidente, conforme a las reglas generales del Derecho de la nacionalidad, que 'los naturales del territorio colonial carecen de una nacionalidad distinta de los del Estado colonizador, dado que no poseen una organización estatal propia ».

Pues bien, en la resolución administrativa nada se razona sobre la situación Sidi Ifni en el momento del nacimiento del apelante, y atendiendo a las fechas en que se produjo la efectiva desocupación por parte de España -30 de junio de 1969- debemos afirmar que nació en territorio español, por lo que tuvo nacionalidad española de origen y posteriormente la perdió, lo que encuentra perfecto encaje en el supuesto de hecho revisto en el art. 148.3 d) del RD 557/2011 .

Por cuando antecede, el recurso apelación será estimado.



SEXTO.- De conformidad con el art. 139.2 de la LJCA , no procede hacer expreso pronunciamiento sobre el abono de las costas procesales.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido: 1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Blas frente a la sentencia nº 416/2017, de fecha 17 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Jaén en los autos del procedimiento abreviado nº 118/2017, que revocamos.

2.- Revocar la resolución de fecha 28 de noviembre de 2016, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Jaén, por la que se denegó la solicitud de autorización de residencia de larga duración.

3.- Reconocer el derecho del apelante a obtener la autorización solicitada.

4.- No procede hacer expreso pronunciamiento sobre el abono de las costas procesales generadas en esta alzada.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la sala sentenciadora.

Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia , de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA . El recurso de casación se preparará ante la sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA .

En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024098517, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.