Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 779/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 124/2017 de 19 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a diecinueve de julio de 2017.
La Secci ón Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, D. JOSÉ
BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ y Dª BEGOÑA GARCÍA
MELÉNDEZ, magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 779/2017
En el recurso de apelaci ón número 124/2017.
Es parte apelante DON Augusto , representado por la procuradora Dª Cristina Campos Gómez
y defendido por el letrado D. Javier Carbonell Moreno.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra.
abogada del Estado.
Constituye el objeto del recurso la sentencia 393/2016, de 1 de diciembre, que el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo nº 2 de Alicante ha dictado en el proceso 433/2016.
La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el apelante formuló frente a un
acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 8 marzo 2016 - que fue confirmado, en reposición, el 19
de mayo de ese año -, que le:
'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio español (...) con prohibición de entrada por
un periodo de tiempo de cinco años' (parte dispositiva).
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MART ÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia dictada en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado, y de los que trae causa el presente rollo de apelación, no accede a la pretensión de invalidez jurídica articulada por la parte actora.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se presentó recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante. Admitido en ambos efectos, ninguna de las partes propuso la práctica de prueba, siguiéndose la apelación con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día dieciocho de julio de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Augusto cuestiona, en la segunda instancia, la conformidad jurídica de la sentencia 393/2016, de 1 de diciembre, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Alicante ha dictado en el proceso 433/2016.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el apelante formuló frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 8 marzo 2016 - que fue confirmado, en reposición, el 19 de mayo de ese año -, que le: 'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio español (...) con prohibición de entrada por un periodo de tiempo de cinco años' (parte dispositiva).

Este resultado tiene su origen en que el Sr. Augusto : '... se encuentra irregularmente en España, no habiendo obtenido la prórroga de estancia, careciendo de autorización de residencia, sin que haya solicitado, en su caso, la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'.

El Juzgado confirma estos actos administrativos sobre la base de que si bien el solicitante de la tutela judicial dispone de un especial arraigo con Espa ña, al ser padre de menores de edad, resulta que éste no ha cumplido con las 'obligaciones inherentes a la patria potestad'.

Y, con esta perspectiva, el fundamento de derecho segundo de la decisión a quo indica que: '... el arraigo familiar que tiene el recurrente podría justificar la no aplicación de la Directiva, tal y como prevé el artículo 5 de la misma y el artículo 8 del CEDH '.

'Ahora bien, para ello es necesario que el recurrente acredite que de forma efectiva cumple con las obligaciones inherentes a la patria potestad'.

'Pues bien, el demandante no ha cumplido con la obligación que pesa sobre el mismo de alimentar a sus hijos menores de edad. En el acto de la vista, se trata de acreditar el pago de la pensión de alimentos mediante la aportación de una serie de recibos y justificantes de pago, todos ellos anteriores a 2011, constando solo un pago en el año 2012'.

'Desde dicho momento hasta la actualidad el demandante no puede probar haber hecho efectiva la pensión alimenticia a la que venía obligado para el sustento y mantenimiento de sus hijos'.

'Tampoco prueba tener relación con los mismos' ( sentencia 393/2016 ).



SEGUNDO.- El escrito de apelación entiende, en cambio, que ( a ) el apelante sí ha respetado las obligaciones propias de la paternidad como para lograr la anulación de los actos administrativos cuya legalidad discute en la controversia judicial. Además, el Juzgado debió haber visualizado otra serie de circunstancias relevantes desde la perspectiva del arraigo con el que cuenta D. Augusto .

En este marco alegatorio - pero teniendo en cuenta que en su apelación plantea otras cuestiones que no es preciso expresar en este apartado expositivo al no desvirtuarse por la defensa en juicio del apelante, como se comprobará infra , que los rasgos del arraigo basten para lograr la consecuencia de revocar la decisión judicial de instancia -, sus argumentos más relevantes son los de que ( b): '... con la documental aportada queda perfectamente acreditado que mi representado sí está cumpliendo y así queda acreditado con los deberes paterno filiales, ello se desprende tanto de la documentación aportada como con la que en este acto se aporta adjunta al presente escrito y de la que no se ha tenido constancia hasta la fecha'.

'... mi mandante lleva residiendo en España más de 32 años'.

'... cubre sus necesidades el comprarle ropa, libros, uniformes, etc (...) siendo incluso mi mandante el que se desplaza desde la localidad de Torrevieja hasta Alicante para recogerla del colegio, pernoctando la menor en su domicilio junto con su abuela'.

'... se omite en la sentencia objeto de recurso otra serie de consideraciones especialmente significativas, tales como que mi mandante ha estado casado en dos ocasiones con ciudadanas españolas'.

'... mi mandante viva con su madre, Constanza (tal y como consta en el correspondiente certificado de empadronamiento), de la que personalmente se ocupa de su cuidado, siendo una mujer octogenaria y necesitada de ayuda para la realización de las actividades diarias y básicas de su vida'.



TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 393/2016, de 1 de diciembre .

La decisión del tribunal se funda en lo siguiente: 1.-Normativa y doctrina jurisprudencial que ha de considerarse en el ámbito del arraigo familiar.

a.- Como hemos comprobado en los dos anteriores fundamentos de derecho, el eje sobre el que circunvala la discusión jurídica abierta en esta controversia tiene que ver con la existencia/falta de existencia de un suficiente arraigo familiar con el territorio espa ñol del solicitante de la tutela judicial.

La visualización y examen de los caracteres que presenta este arraigo es, entonces, esencial a la hora de determinar si, como propugna la parte apelante, la decisión judicial a quo no se acomoda al ordenamiento legal y jurisprudencia aplicable a la vista de los singulares hechos que obran en el proceso de instancia.

Aqu í, ha de anotarse ya (como hemos comprobado también supra ) que el motivo que fundó el acuerdo administrativo de expulsión se adscribe a la falta de una autorización administrativa que habilitase al actor para encontrarse en el territorio espa ñol (estancia irregular).

b.- Dentro de la normativa que debe tener en cuenta esta Sala, destaca la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, que regula el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

El artículo 5º de la misma hace una referencia, en su apartado b), al arraigo familiar: '... Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: El interés superior del niño.

La vida familiar.

El estado de salud del nacional de un tercer país del que se trate'.

c.- El Tribunal Constitucional reclama la necesidad de comprobar, en concreto , los rasgos que presenta ese arraigo familiar, relacionando éste con el principio de proporcionalidad. Es decir, con el v ínculo que media entre la medida de expulsión y: - los caracteres del incumplimiento legal que funda la salida forzosa del territorio espa ñol; - el arraigo familiar y de otra naturaleza que el expulsado tiene con este territorio.

Y, as í, en la STC, Sala 2ª, 186/2013, de 4 de noviembre , recurso de amparo 2022-2012, ha dicho que: '... Respecto de la invocación que se efectúa del art. 19 CE , este Tribunal ha tenido ocasión de declarar que en varias situaciones resultaba afectado el espacio vital protegido por los derechos reconocidos en el art.

19 CE , aunque acabase resolviendo que no había vulneración de los mismos porque tal restricción estaba justificada por un fin constitucionalmente legítimo y era proporcionada'.

'... Distinto es el caso en que, debido a las circunstancias coyunturales de una persona, un acuerdo del poder público puede condicionarle, incluso de un modo especialmente intenso, a la hora de optar entre las alternativas de decisión que se le presentan'.

'... 7. En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada (...) que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (...) que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través de recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informarán la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEX, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue'.

d.- Por su parte, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo (Secci ón 1ª) viene manteniendo que: '... a).- Por arraigo familiar se entiende.

El arraigo familiar debe caracterizarse, como notas distintivas por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación del arraigo'.

'... El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es la convivencia bajo el mismo, si esa convivencia no se da, la Sala entiende que el arraigo familiar no se produce'.

'... Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidos en función de éste' ( STSJCV, 1ª, de 15/05/2015, recurso de apelación 41/2014 ).

2.-Aplicación de estos criterios en el rollo de apelación 124/2017.

a.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Alicante rechaza la pretensión de anular los acuerdos que fueron recurridos en el proceso 433/2016 en función de que: '... el arraigo familiar que tiene el recurrente podría justificar la no aplicación de la Directiva, tal y como prevé el artículo 5 de la misma y el artículo 8 del CEDH '.

'Ahora bien, para ello es necesario que el recurrente acredite que de forma efectiva cumple con las obligaciones inherentes a la patria potestad'.

'Pues bien, el demandante no ha cumplido con la obligación que pesa sobre el mismo de alimentar a sus hijos menores de edad. En el acto de la vista, se trata de acreditar el pago de la pensión de alimentos mediante la aportación de una serie de recibos y justificantes de pago, todos ellos anteriores a 2011, constando solo un pago en el año 2012'.

'Desde dicho momento hasta la actualidad el demandante no puede probar haber hecho efectiva la pensión alimenticia a la que venía obligado para el sustento y mantenimiento de sus hijos. Tampoco prueba tener relación con los mismos' ( sentencia 393/2016 ).

La defensa en juicio de la parte apelante asume que: '... con la documental aportada queda perfectamente acreditado que mi representado sí está cumpliendo y así queda acreditado con los deberes paterno filiales, ello se desprende tanto de la documentación aportada como con la que en este acto se aporta adjunta al presente escrito y de la que no se ha tenido constancia hasta la fecha (...) mi mandante lleva residiendo en España más de 32 años (...) cubre sus necesidades el comprarle ropa, libros, uniformes, etc (...) siendo incluso mi mandante el que se desplaza desde la localidad de Torrevieja hasta Alicante para recogerla del colegio, pernoctando la menor en su domicilio junto con su abuela'.

'... se omite en la sentencia objeto de recurso otra serie de consideraciones especialmente significativas, tales como que mi mandante ha estado casado en dos ocasiones con ciudadanas españolas'.

Además del arraigo por su carácter de padre de una niña menor de edad, señala que: '... mi mandante vive con su madre, Constanza (tal y como consta en el correspondiente certificado de empadronamiento), de la que personalmente se ocupa de su cuidado, siendo una mujer octogenaria y necesitada de ayuda para la realización de las actividades diarias y básicas de su vida'.

b.- La Sala desestima el recurso de apelaci ón que el Sr. Augusto ha articulado frente a la sentencia 393/2016, de 1 de diciembre , porque si bien esta parte procesal afirma tanto la convivencia con su hija menor de edad como la ayuda para el mantenimiento económico de la misma, los medios de prueba a los que se remite - que han de exhibir, de forma palpable y certera, esa convivencia y ayuda, constando en el expediente administrativo o, en su caso, en el proceso judicial de instancia - no tienen valor suficiente desde esta ángulo.

Y, como ha declarado esta Sala de lo Contencioso-Administrativo, recae sobre el demandante la carga de mostrar que concurre esa convivencia (con un español o extranjero residente legal ; y, aquí, también el mantenimiento del mismo, dada su condición de menor de edad ) que es una de las claves para poder acceder a la anulaci ón de un acuerdo de expulsión: '... ni consta, ni alega, ni menos aún acredita, la convivencia con tales menores aportando únicamente un certificado de empadronamiento del apelante, no constando siquiera acreditado el empadronamiento con los menores, y menos aún la dependencia económica respecto de éste que en ningún caso puede presumirse por esta Sala, correspondiendo al apelante la prueba de tales extremos con el fin de constatar un arraigo familiar bastante para prevalecer frente a sus antecedentes penales.

La ausencia de prueba de tales extremos impide estimar el recurso interpuesto' ( STSJCV, 5ª, de 18 junio 2017, recurso de apelación 488/2015 ).

El hecho de que en el supuesto litigioso la causa que dio lugar a la expulsión tenga que ver con una residencia irregular no cambia la necesidad de probar la convivencia con la hija menor de edad, así como la ayuda económica a su sostenimiento.

c.- La íntegra prueba de la convivencia y mantenimiento económico se asienta sobre afirmaciones como las de que: '... cubre sus necesidades al comprarle ropa, libros, uniformes, etc' (página 2ª, escrito de apelación); - sin embargo, se precisa la demostración de que remite ingresos regulares, en cuantía suficiente, a favor de la madre de la menor con el objeto de cumplir con sus obligaciones paterno-filiales a este respecto; - la convivencia tambi én se deja al albur de simples referencias alegatorias, como la de que: '... siendo incluso mi mandante el que se desplaza desde la localidad de Torrevieja hasta Alicante para recogerla del colegio' (página 2ª, apelación).

En cuanto al arraigo con su madre, en primer término debió señalar que la vigencia de esa relación materno-filial se opuso ante el órgano judicial a quo, sin que éste concediese respuesta alguna a tal alegación.

Una vez demostrada la concurrencia de un supuesto de incongruencia omisiva , por falta de contestaci ón explícita a una de las alegaciones principales que, en la instancia, articuló el solicitante de la tutela judicial, ya es posible - a la Sala de apelación - entrar a analizar si concurre o no ese arraigo familiar, y si el mismo basta, dados sus caracteres, para dar lugar a la revocación de la sentencia 393/2016, de 1 de diciembre .

En función de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a una suma económica total de 800 €.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelaci ón interpuesto por D. Augusto contra la sentencia 393/2016, de 1 de diciembre, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Alicante ha dictado en el proceso 433/2016.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el apelante formuló frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 8 marzo 2016 - que fue confirmado, en reposición, el 19 de mayo de ese año -, que le: 'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio español (...) con prohibición de entrada por un periodo de tiempo de cinco años' (parte dispositiva).

2.- CONFIRMAR esta resolución judicial.

3.- IMPONER las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a una cuantía total de 800 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACI ÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.