Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 779/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 551/2017 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a doce de septiembre dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, JOSE
BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D MIGUEL ANGEL NARVAEZ BERMEJO y Dª LOURDES
PEREZ PADILLA, magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 779/2018
En el recurso de apelación número 551 /2017.
Es parte apelante D. Anton representada por la procuradora Doña Desamparados Calatayud Molto y
defendido por el Letrado Don Francisco Bernal Pascual.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO representada y defendida por la Sra. Abogado
del Estado.
Constituye el objeto del recurso la sentencia nº 76/17, de 23 de febrero, que el Juzgado de lo
Contencioso-administrativo nº 4 de Valencia ha dictado en el proceso 195/2016.
Esta resolución judicial desestima la pretensión de invalidez jurídica que el recurrente articuló frente a
la resolución de la Subdelegación del Gobierno de 4 de mayo de 2016 desestimando el recurso de reposición
interpuesto contra la resolución de la citada resolución con cuyo intermedio se acordaba la expulsión del
territorio nacional del recurrente y prohibición de entrada por periodo de 3 años.
Ha sido magistrada ponente Dª LOURDES PEREZ PADILLA.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia nº 76/17, de 23 de febrero, dictada por la Ilma. Sra. Juez Sustituta del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Valencia en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por (...) contra la resolución del Subdelegado de Gobierno en Valencia, de fecha 04-05-2016 que desestima el recurso de reposición frente a la Resolución de fecha 17 de marzo de 2016 que le impone la expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada por un periodo de tres años. Con expresa imposición de costas procesales.'

SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día 11 de septiembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia nº 76/2017 dictada por la Ilma. Sra. Juez Stta del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Valencia.

Esta resolución judicial desestima la pretensión de invalidez jurídica que el hoy apelante articuló frente a la resolución del Subdelegado de Gobierno en Valencia, de fecha 04-05-2016 que desestima el recurso de reposición frente a la Resolución de fecha 17 de marzo de 2016 que le impone la expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada por un periodo de tres años.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se fundamenta en a) infracción del principio de proporcionalidad y del deber de motivación b) incongruencia omisiva al no dar respuesta a la pretensión de nulidad por no aperturar el periodo probatorio la autoridad administrativa y causar indefensión al recurrente así como por falta de motivación c) vulneración de la Directiva 2008/115 con la apertura del procedimiento preferente que se pretende nulo al vulnerar el derecho del expedientado consagrado en la directiva a optar con la salida voluntaria en caso de producirse definitivamente decisión de retorno y siempre que no pueda ser autorizado a permanecer en España con carácter provisional temporal. Por la Sra. Abogada del Estado se formula oposición alegando la concurrencia de los presupuestos legales para la aplicación del procedimiento preferente así como para decretar la expulsión acordada.



TERCERO.-La Sala no accede a la revocación de la sentencia sobre la base de los siguientes argumentos respecto de los distintos motivos de impugnación alegados a) infracción del principio de proporcionalidad y del deber de motivación, infraccion de la jurisprudencia aplicable.

El marco normativo y doctrina jurisprudencial aplicable. Debe partirse de la reciente la STS, Contencioso sección 5 del 12 de junio de 2018 ( ROJ: STS 2523/2018 ) debe partirse, al haber apreciado interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en la cuestión de: 'determinar si la expulsióndel territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsióndel territorio nacional. Siendo objeto de interpretación: el art. 57.1 en relación con los arts. 53.1.a ) y 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.' Sentencia de la Sala 3ª de nuestro Alto Tribunal que tiene como antecedente los distintos posicionamientos interpretativos que existían en cuanto a la aplicabilidad de la normativa de derecho interno ( art 57.1 de la LO4/2000 , tras la reforma efectuada por la LO 2/2009 de 11 diciembre 2009 y el articulo 245 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009) y la llamada Directiva de retorno, a la vista de la citada STJUE de 23 de abril de 2015.

Dicho pronunciamiento del Alto Tribunal, en lo que aquí interesa, señala en su fundamento de derecho sexto 'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsióndel extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.'y confirma la STSJ, Contencioso sección 2 del 17 de abril de 2017 cuyo fundamento cuarto rezaba con el siguiente contenido:

CUARTO.-Es un hecho acreditado y no discutido que el recurrente carece de autorización de residencia en España, por lo que es patente la comisión de la infracción prevista en el art. 53.1.a) de la L.O.

4/2000 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

En los supuestos de estancia irregular del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 , la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias 22 de diciembre de 2005 , 27 de enero de 2006 y 21 de abril de 2006 , había entendido que cuando 'la causa de expulsión es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa', pues en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria de expulsión, 'requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal (S 27-1-2006).

La aplicación de esta jurisprudencia debemos matizarla a la vista de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, asunto C- 38/2011, que resuelve una cuestión prejudicial planteada y relativa a la interpretación de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación de estancia irregular. Esta matización ya ha sido realizada por esta misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sección 3ª, en sentencia (entre otras), de 8/2/2016 (recurso de apelación 585/2015 ), aplicando la Directiva conforme a la primacía del Derecho de la Unión sobre el interno, tal y como se proclamó por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 9 de marzo de 1978 (asunto C-106/77 , Simmenthal).

Y en la misma línea argumental debemos pronunciarnos en la presente sentencia.

El artículo 6 de la citada Directiva (Directiva retorno), regula la llamada 'decisión de retorno', señalando: 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

6. La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional.

Por su parte, la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/2011, afirma que: 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

De ello se desprende que según la interpretación del Tribunal de Justicia, la Directiva 2008/115/CE impone a los Estados miembros, ante la constatación de la situación de estancia irregular de un nacional de un tercer estado, la adopción de una decisión de retorno y que, en caso de no respetarse la obligación de retorno en el plazo concedido, o aun cuando no se haya señalado plazo, se adopten de las medidas necesarias para llevar a efecto el retorno, sin que tales consecuencias puedan ser sustituidas por una sanción de multa excluyente de la decisión de retorno y sin perjuicio de aplicar las excepciones que el propio artículo 6 de la Directiva contempla en sus apartados 2 a 5.

Por tanto, al interpretar la ley nacional debemos estar a lo señalado por la Directiva y lo resuelto por la sentencia del citado TJUE, por lo que el artículo 57.1 de la L.O. 4/2000 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social cuando dice que podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, debe interpretarse en el sentido de que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno.

No obstante lo anterior, también debemos tener en cuenta lo que establece el artículo 5 de la Directiva.

En efecto dicho artículo al regular la 'no devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud', dispone que: Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

En consecuencia, conforme al artículo 5 de la Directiva retorno, al adoptar la decisión de retorno deben tenerse también en cuenta esas circunstancias. Ello implica que no sólo los supuestos de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva permiten no adoptar una decisión de retorno (la expulsión en nuestro ordenamiento), sino que debemos tener 'debidamente en cuenta' el interés superior del niño, la vida familiar (el arraigo familiar en nuestro ordenamiento), y el estado de salud del extranjero, para ponderar si aplicando el principio de proporcionalidad es procedente la expulsión o la sanción de multa, la cual está prevista en nuestra Ley....'.

Aplicando lo expuesto al presente recurso, el motivo se desestima y la sentencia debe ser confirmada en tanto en el fundamento cuarto se establece: 'En el caso de autos, la resolución recurrida revela que el recurrente carece de título que le habilite para permanecer en España, no ha acreditado arraigo familiar en el sentido antes expuesto, ni laboral ni social, consta que haya cotizado a la seguridad social o intentado su regularización, tan solo aporta certificado de empadronamiento, informe de asistencia sanitaria y facturas, no acreditando tampoco medios económicos de subsistencia.', en la medida en que no siendo discutida la situación irregular del recurrente y la inexistencia de procedimiento pendiente dirigido a obtener su derecho de estancia, no siendo, siquiera invocado, motivos de salud ni el interés superior de ningún menor, el recurrente no acredita vida familiar que pudiera verse afectada, pues, como ya se dijo en la STSJ, Contencioso sección 5 del 20 de diciembre de 2017'... a).- Por arraigo familiar:debe caracterizarse, como notas distintivas por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación del arraigo'.'... El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es la convivencia bajo el mismo, si esa convivencia no se da, la Sala entiende que el arraigo familiar no se produce'.'... El arraigo social está en función del grado de integración del extranjero en nuestro país'.'... Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimientosancionador y no estén preconstituidos en función de éste' ( STSJCV, 1ª, de 15/05/2015, recurso de apelación 41/2014 ).' Por tanto, no cuestionando la situación irregular en la que se encuentra, así como la inexistencia de un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, no siendo siquiera invocado el interés superior de un menor ni motivos de salud, al no acreditar el arraigo familiar en los términos expuestos, procede desestimar el motivo de impugnación alegado.

b) Incongruencia omisiva en la sentencia al no dar respuesta al motivo de nulidad deducida por no aperturar el periodo probatorio la autoridad administrativa y causar indefensión al recurrente así como por falta de motivación.

La STC sección 1 del 05 de marzo de 2018 señala: procede traer a colación la doctrina constitucional de aplicación al caso. a) En reiteradas ocasiones, este Tribunal ha reconocido que la falta de respuesta a las controversias suscitadas por las partes concierne al derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE ). Concretamente, en la STC 52/2005, de 14 de marzo, FJ 2, se afirma que '[f]orma parte de la jurisprudencia sentada por este Tribunal sobre el derecho a la tutela judicial efectiva que determinados supuestos de falta de respuesta judicial a las cuestiones planteadas por las partes en el proceso constituyen denegaciones de justicia en sentido propio y aparecen por ello vedadas por el artículo 24.1CE. Tal vacío de tutela judicial con trascendencia constitucional se produce, en esencia, cuando una pretensión relevante y debidamente planteada ante un órgano judicial no encuentra respuesta alguna, siquiera tácita, por parte de éste'. En principio, la denegación de tutela judicial efectiva se produce al omitir contestar a pretensiones de parte oportunamente deducidas. Sin embargo, este Tribunal también ha extendido la obligación de dar respuesta, desde el prisma del derecho fundamental enunciado, a las alegaciones de las partes de carácter fundamental. Como recuerda la STC 165/2008, de 15 de diciembre , FJ 2, 'para apreciar que existió denegación de justicia, la omisión denunciada debe referirse a las pretensiones formuladas por las partes y no a las alegaciones aportadas en su defensa. No obstante, la omisión de toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes también vulnera el artículo 24.1 CE . Como pone de manifiesto la STC 4/2006, de 16 de enero , FJ 3 -y 'así lo ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Hiro Balani c. España y Ruiz Torija c. España de 9 de diciembre de 1994, y lo han reconocido nuestras SSTC 85/2000, de 27 de marzo ; 1/2001, de 15 de enero ; 5/2001, de 15 de enero ; 148/2003, de 14 de julio ; 8/2004, de 9 de febrero , entre otras' ( STC 4/2006 , FJ 3); y con posterioridad las SSTC 85/2006, de 27 de marzo, FJ 5 ; 144/2007, de 18 de junio , FJ 4-,'es cierto que no puede entenderse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por el hecho de que el órgano judicial no dé respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones vertidas en el proceso, pero el artículo 24.1 CE sí exige la consideración de las que sean sustanciales, de las que vertebran el razonamiento de las partes, al margen de que pueda darse una respuesta sólo genérica, y con independencia de que pueda omitirse esa respuesta, en cambio, respecto de las alegaciones de carácter secundario' ( STC 91/1995, de 19 de junio , FJ 4)' En el caso de autos, no cabe estimar la incongruencia omisiva aducida en tanto la sentencia declara conforme a derecho la resolución impugnada, en la que expresamente se da respuesta en el folio 18 del expediente a la solicitud formulada en el folio 17, máxime si se tiene en consideración la ausencia de la concreción necesaria sobre la indefensión generada, pues, si bien desde sus primeras sentencias el Tribunal Constitucional (por todas, la de fecha, 30 de enero de 1981) 'los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices al Derecho sancionador, pues, tanto la reacción penal como la administrativa ante un mismo hecho ilícito son expresión del mismo ius puniendidel Estado, permitiendo que un mismo bien jurídico pueda ser protegido con técnicas penales o administrativas, así lo evidencia el articulo 25 de la CE cuando establece 'Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento.' Y ello, tanto respecto de los principios procesales como sustantivos y en cuanto a los primeros, la STC 145/2011, de 26 de septiembre afirma: ' las garantías procesalesestablecidas en el artículo 24,2 CE son aplicables también a los procedimientos administrativos sancionadores, con las matizaciones que resulten de su propia naturaleza, incluyendo en esas garantías el derecho a la defensa, que proscribe cualquier indefensión....'... 'El derecho a un procedimiento sancionador con todas las garantías del derecho de defensa se constituye como derecho fundamental del ciudadano a un procedimiento justo y equitativo frente a los poderes coercitivos de la Administración. Indicando la STC 145/2011 de 26 de septiembre que'[...]Producida la vulneración del derecho de defensa en el transcurso del procedimiento administrativo sancionador, el hecho de que el demandante de amparo disfrutara posteriormente en el proceso judicial de la posibilidad de alegar y probar cuanto consideró oportuno para la mejor defensa de sus derechos e intereses, no subsana la vulneración del derecho a la defensa ocasionada en el previo procedimiento administrativo sancionador, pues la vigencia del principio de contradicción, al igual que sucede con el resto de las garantías constitucionales que ordenan el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, se predica precisamente del procedimiento administrativo sancionador, en el que debe respetarse su ejercicio .'También lo es que como señala la STS 30 de octubre de 2015 la expresión legal, que 'garantiza el derecho de presunto responsable 'a utilizar los medios de defensa admitidos por el ordenamiento jurídico que resulten procedentes', no comprende un derecho ilimitado en virtud del cual está facultado para exigir cualesquiera pruebas que tenga a bien proponer, ni a que de forma absoluta e incondicionada se practiquen todas las interesadas, sino que atribuye sólo el derecho a la admisión y práctica de aquellas pruebas que solicitadas en la forma y momento legalmente establecidos, se estimen relevantes para la determinación de los hechos y los responsables'.... 'Según reiterada doctrina constitucional, para apreciar lesión del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE) es necesario que la prueba interesada y no practicada resulte decisiva en términos de defensa. lo que exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los demandantes de amparo. La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el demandante ha de razonar en esta vía de amparo la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas; de otra, deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podía haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia, ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido y practicado, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo'.

c) vulneración de la Directiva 2008/115 con la apertura del procedimiento preferente que se pretende nulo al vulnerar el derecho del expedientado consagrado en la directiva a optar con la salida voluntaria en caso de producirse definitivamente decisión de retorno y siempre que no pueda ser autorizado a permanecer en España con carácter provisional temporal.

El motivo se desestima . El procedimiento preferentees aplicable a las infracciones de estancia irregular siempre que se den alguno de los siguientes supuestos: riesgo de incomparecencia, que el extranjero evitara o dificultase la expulsión o que representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional ( art. 63 LO 4/2000). No se discute que la Directivadeclara la preferencia y regla general del retorno voluntario y el otorgamiento de un plazo con tal finalidad, si bien en 'los casos en que no haya razones para creer que con ello se dificulte el objeto del procedimientode retorno' (considerando 10), estableciendo, por ello, como regla especial en el art. 7.4 expresamente que los Estados miembros podrán eliminar este plazo de salidavoluntaria'si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta o si la persona de que se trate representara un riego para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional', tal y como recoge el articulo 63 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, en la redacción que les fue dada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, cuando se trate de la infracción grave tipificada en su artículo 53.1.a ).

Este ha sido, además, el criterio que ha venido manteniendo esta misma Sala, Sección Primera, (sentencias, entre otras, de 13-7-16 en recurso 611/2015 y 4-11-16 en recurso 609/2015) y que ha concluido en casos semejantes que: ' En cualquier caso, el defecto formal aducido por la apelante no podía conllevar en el supuesto enjuiciado la nulidad de pleno derecho de la resolución administrativa impugnada por la misma en la primera instancia judicial, ni tampoco su anulación, pues ni existía omisión total y absoluta del procedimiento administrativo legalmente establecido ni aquélla sufrió ninguna indefensión real y efectiva a consecuencia de la tramitación del expediente por la Administración por los cauces del procedimiento preferente.' Este es también el criterio mantenido por la STS 1118/18, de 2 de julio en la que se viene a establecer que se trata de : '...determinar las consecuencias que en derecho cumple deducir a resultas de la existencia de un déficit en la motivación exteriorizada por el acuerdo de iniciación del procedimiento preferente... lo que hemos de determinar es si no se ha motivado la concurrencia de dicho supuesto suficientemente, o no se ha procedido a efectuar la motivación requerida legalmente de forma suficientemente precisa; y, sobre todo, las consecuencias que habría de deducir de la existencia del indicado 'déficit' de motivación. ...Se trata, en efecto, el indicado defecto de motivación de una irregularidad no invalidante que no produce indefensión. Porque el recurrente ha podido defenderse y participar en todos los trámites dispuestos a su disposición en el marco de lo establecido para el procedimiento preferente, que era el de aplicación al caso, habida cuenta del riesgo de incomparecencia existente. Por otra parte, no es que faltara en realidad la requerida motivación, de acuerdo con los términos de la sentencia impugnada ahora en casación, sino que el quicio de la cuestión lo sitúa la Sala de apelación, más limitadamente, en que era insuficiente la que se esgrimía. Así las cosas, cumple concluir que no se resienten las garantías de los particulares en el ejercicio de los derechos de defensa, en supuestos como el de autos. Porque, al ser objetivos y reglados, y no más que tres los supuestos legales que permiten acudir al procedimiento preferente para la expulsión de los extranjeros que pudieran encontrarse incursos en situación irregular, cabe deducir los términos en que se sitúa la controversia en cada caso, en función de las circunstancias concurrentes, para determinar si, primero, ha lugar a la tramitación del indicado procedimiento y para apreciar, después, si resulta o no procedente acordar la medida de la expulsión.Ante la efectiva concurrencia de alguno de tales supuestos, pues, la existencia de una insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación del procedimiento carece de trascendencia (virtualidad) invalidante. Así hemos de dar respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia que se plantea en el presente recurso; y así también hemos de venir ahora, por tanto, a acordar la desestimación el presente recurso. Lo que no cabe es ir más allá de tales supuestos, y desbordar de dicho modo el marco al que hemos de atenernos para la resolución de este recurso.'

CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

La cuantía de la mismas se fijan en un importe económico total de 800 €.

Fallo

1.-DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Anton representada por la procuradora Doña Desamparados Calatayud Molto y defendido por el Letrado Don Francisco Bernal Pascual contra la sentencia nº 76/2017 dictada por la Ilma. Sra. Juez Stta del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Valencia ha dictado en el proceso 195/2016.

2.-CONFIRMAR esta resolución judicial.

3.-IMPONER las costas procesales causadas en la segunda instancia a la parte apelante. Éstas llegan a una cuantía económica total de 800 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Sra.

Doña LOURDES PEREZ PADILLA que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.