Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 779/2018, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 494/2017 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00779/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Equipo/usuario: UP3
Modelo: N11600
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA -DIR3:J00008051
Correo electrónico:
N.I.G: 30030 33 3 2017 0000867
Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000494 /2017 /
De D./ña. GS ESPAÑA HOLDINGS, S.L.
ABOGADO JUAN DIEGO MENA SANCHEZ
PROCURADOR D./Dª. INMACULADA TORRES RUIZ
Contra D./Dª. CONFEDERACION HIDROGRAFICA DEL SEGURA
ABOGADO ABOGADO DEL ESTADO
PROCURADOR D./Dª.
RECURSO núm. 494/2017
SENTENCIA núm. 779/2018
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
compuesta por los Ilmos. Srs.:
D. Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
D.ª Leonor Alonso Díaz Marta
D.ª Ascensión Marín Sánchez
Magistradas
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY

la siguiente
S E N T E N C I A n.º 779/18
En Murcia, a trece de diciembre de dos mil dieciocho.
En el recurso contencioso administrativo n.º 494/17, tramitado por las normas del procedimiento
ordinario, en cuantía de 5.000 €, y referido a: sanción por uso privativo de aguas para el riego.
Parte demandante:
GS ESPAÑA HOLDINGS, S.L., representada por la Procuradora Sra. Torres Ruiz y dirigida por el
Letrado Sr. Mena Sánchez.
Parte demandada:
La Administración del Estado (Confederación Hidrográfica del Segura) representada y defendida por
el Sr. Abogado del Estado.
Acto administrativo impugnado:
Resol ución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Segura (CHS) de 6 de julio de 201
con ref. SAN-176/2016 (6139), por la que se desestima el recurso de reposición contra la resolución del mismo
Organismo de 29 de septiembre de 2016, dictada en el expediente sancionador D-472/15, que impuso a la
recurrente una sanción de 5.000 € de multa, y se prohibió el uso privativo de aguas públicas en la parcela 205,
del polígono 59, del término municipal de Murcia hasta tanto en cuanto no obtenga la preceptiva autorización
de este Organismo, que se tramita bajo la referencia CSR-7/2015, advirtiéndole que en el caso de producirse
nuevos usos privativos de agua, dará lugar a la incoación de nuevas actuaciones sancionadores; y ello por
la comisión de una infracción leve del art. 116.3. a) y g) y 59 del TRLA 1/2001, en relación con el art. 117
del mismo Texto Legal, y 315. a) e i) del RDPH, por haber realizado un uso privativo de aguas públicas para
el riego de 2,079 ha de hortalizas, en el citado lugar, sin la correspondiente autorización administrativa del
Organismo de cuenca, y ello según denuncia del Servicio de Policía de Aguas y Cauces, de fecha 16 de
noviembre de 2015.
Pretensión deducida en la demanda:
Que se dicte sentencia por la que se anule y se deje sin efecto la resolución sancionadora recurrida al
no ser conforme a Derecho, con imposición de costas a la Administración demandada.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. D.ª Leonor Alonso Díaz Marta, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 11 de septiembre de 2017, y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.



SEGUNDO.- La parte demandada se ha opuesto pidiendo la desestimación de la demanda, por ser ajustada al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida.



TERCERO.- Ha habido recibimiento del proceso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en los fundamentos de Derecho de esta sentencia.



CUARTO.- Después de evacuarse el trámite de conclusiones se señaló para la votación y fallo el día 30 de noviembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Dirige la parte actora el presente recurso contencioso-administrativo, como ya hemos anticipado en el encabezamiento, contra la resolución de la Presidencia de la CHS 6 de julio de 2017 (ref.

SAN-176/2016), por la que se desestima el recurso de reposición contra la resolución del mismo Organismo de 29 de septiembre de 2016, dictada en el expediente sancionador D-472/15, que impuso a la recurrente una sanción de 5.000 € de multa, y se prohibió el uso privativo de aguas públicas en la parcela 205, del polígono 59, del término municipal de Murcia (Murcia) hasta tanto en cuanto no obtenga la preceptiva autorización de este Organismo, que se tramita bajo la referencia CSR-7/2015, advirtiéndole que en el caso de producirse nuevos usos privativos de agua, dará lugar a la incoación de nuevas actuaciones sancionadores; y ello por la comisión de una infracción leve del art. 116.3. a) y g) y 59 del TRLA 1/2001, en relación con el art. 117 del mismo Texto Legal, y 315. a) e i) del RDPH, por haber realizado un uso privativo de aguas públicas para el riego de 2,079 ha de hortalizas, en el citado lugar, sin la correspondiente autorización administrativa del Organismo de cuenca, y ello según denuncia del Servicio de Policía de Aguas y Cauces, de fecha 16 de noviembre de 2015.

La resolución impugnada, tras exponer los antecedentes de hecho, funda la imposición de sanción, en los siguientes fundamentos: 1.- De lo actuado en el expediente sancionador ha quedado acreditada la realización por la recurrente del hecho denunciado mediante la denuncia del Servicio de Policía de Aguas y Cauces, de 20 de octubre de 2015, e informe emitido en los expediente AP-260/2015 y AP-12/2016, gozando dichos documentos de plena fuerza y eficacia probatoria por tratarse de documento público formalizado por funcionario, al que se le reconoce condición de autoridad y a cuyo contenido es aplicable la presunción iuris tantum de veracidad del artículo 137.3 de la Ley 30/1992, no constando en el expediente sancionador ni en el recurso interpuesto prueba alguna que desvirtúe tales hechos.

2.- Rechaza la falta de motivación alegada en cuanto a que una vez que ha quedado acreditada la inexistencia del daño al dominio público hidráulico y que los recursos hídricos procedían del suministro de la entidad mercantil ACUAMED, tal y como hace la Sentencia nº 157/17, de 16 de marzo, recurso n.º 262/2016, la sanción se califica de leve que no requiere acreditación de daños.

3.- Por último, considera que está perfectamente graduada tomando en consideración los criterios establecidos por el artículo 131.3 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y dentro del marco legal de imposición pecuniaria de hasta 10.000 €. Así en atención a las circunstancias que han de ser tenidas en cuenta, la sanción ha sido acertadamente impuesta en un grado medio, 5.000 €, según la fundamentación contenida en la resolución, considerándose proporcional a la cuantía máxima permitida por la norma para tales infracciones. Y ello partiendo de la división de la sanción en grados mínimo, medio y máximo que, conforme al principio de proporcionalidad adecuan la sanción a la gravedad del hecho, según prescribe el artículo 4.3 Real Decreto 1398/1993 sobre ejercicio de la potestad sancionadora.

Alega la parte actora, tras exponer de forma detallada los antecedentes de hecho y explicar exhaustivamente el iter seguido a lo largo del procedimiento administrativo, como fundamentos de su pretensión, expuestos de forma sintética, los siguientes motivos: 1.- Nulidad de la resolución sancionadora por falta de motivación.

2.- Vulneración del principio de presunción de inocencia, presunción de veracidad así como el principio de tipicidad.

3.- Infracción del principio de proporcionalidad.

4.- Vulneración del principio de confianza legítima 5.- Existencia de la citada parcela sancionada en la denominada Unidad de Demanda Agraria (UDA) n.º 57.

La Administración demandada se opone al recurso señalando en síntesis: 1.- En cuanto a la exigibilidad de título concesional, señala que ACUAMED es una Sociedad Estatal, por lo que no puede otorgar concesiones de aprovechamiento privativos de aguas en favor de terceros. ACUAMED no es propiamente un concesionario y, aun siéndolo, lo sería con el sólo objeto de construir y explotar obra pública.

2.- En cuanto a la alegación relativa a la ausencia de culpabilidad, el recurrente no ha aportado el convenio suscrito por ACUAMED, pues en los mismos suelen incluirse cláusulas relativas a la necesaria autorización de la CHS para poder aprovechar las aguas obtenidas.

Además, el interesado, según se desprende del expediente, habría incoado un procedimiento administrativo tendente a la obtención de título para el aprovechamiento, evidenciándose el conocimiento de esta circunstancia. Se trata del expediente CSR7/2015, que se deriva de solicitud que tuvo entrada en el registro del órgano competente de CHS con fecha 4 de febrero de 2015. Se adjunta la solicitud como documento nº1.

Por su parte, la denuncia del guardia fluvial es de 16 de noviembre de 2015, revelando que a la fecha de la acción era plenamente consciente de la necesidad de título para el aprovechamiento.

Parece por tanto contradictorio que por un lado sostenga que la conducta no es típica y por otro que manifieste haber solicitado un título para el aprovechamiento privativo.

Sobre este extremo, la relación de la solicitud de una concesión con el elemento subjetivo, se remite al pronunciamiento de esta Sala en sentencia 741/2017.

3.- Rechaza también el Abogado del Estado la última alegación relativa a la falta de proporcionalidad de la sanción. En primer lugar, por el hecho de que la Ley fija una horquilla en la que discrecionalmente (siguiendo los parámetros de la misma norma) se mueve la Administración. En este caso se ha motivado suficientemente el respeto de los mismos en la graduación. Particularmente, se ha puesto de manifiesto, y tenido en cuenta, la superficie regada ilícitamente, así como la intencionalidad y reincidencia del interesado, Igualmente rechaza la argumentación relativa a la ausencia de los daños causados al dominio público, pues de los mismos se generaría una agravación de la infracción. Es decir, no puede alegarse la ausencia de un elemento objetivo del tipo para denunciar la graduación de la infracción que, en caso de reunirlo, se agravaría. A lo anterior agrega que, como expresa el artículo 131 de la Ley 30/1992, no puede resultar más beneficioso para el infractor cometer la infracción que respetar la normativa vigente.



SEGUNDO.- Conviene precisar que esta misma Sala y Sección ha dictado las sentencias 157/17, de 16 de marzo, ( PO 262/16), 167/17, de 16 de marzo ( PO 60/16), 209/2017, de 29 de marzo ( PO 232/16), 257/17, de 5 de abril ( PO 263/16) y 279/17 ( PO 234/16), también referidas al riego de parcelas de terreno con agua desalinizada comprada a ACUAMED de la desaladora de Valdelentisco, en cuyos recursos se alegaban motivos de impugnación semejantes a los de este; incluso la Sala ha dictado la sentencia 551/2018, de 12 de julio, en el recurso 677/16, o las sentencias 576/18, de 19 de julio ( PO 490/17) y 592/18 de la misma fecha (PO 460/17), en el que la parte actora es la misma que en este procedimiento y donde las alegaciones son prácticamente idénticas a las que se formulan en este recurso, por lo que razones de coherencia, seguridad jurídica y unidad de criterio, nos llevan a reproducir los mismos fundamentos.

En primer lugar destacaremos que no se ha prescindido del procedimiento legalmente establecido. Así, el inicio del expediente sancionador y la resolución sancionadora se han dictado por el Comisario de Aguas por Delegación del Presidente de la CHS, como así consta, por resolución de Delegación de la Competencia de 24 de abril de 2012, BOE de 7-05-2012. Nombrando instructor del expediente a D. Juan Alberto , que es quien le notifica la resolución sancionadora, pero, como consta en el expediente, el Comisario de Aguas, en virtud de la Delegación concedida por el Presidente, es el que resuelve de conformidad con la propuesta, y así se hace constar en el encabezamiento de la notificación de la resolución a la entidad sancionada.

También debemos rechazar la falta de motivación de la resolución sancionadora, pues, con independencia de que la interesada pueda no estar conforme con dicha motivación, en la misma se exponen los motivos por los que se le sanciona, la fecha de denuncia, los preceptos infringidos, se da respuesta a sus alegaciones y se tipifica la infracción.

No se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia ni el de tipicidad de la infracción, pues existen pruebas suficientes en el expediente de la infracción cometida. Es más ni siquiera la actora niega que sea cierto el uso privativo de las aguas en la parcela que nos ocupa.



TERCERO.- Respecto a la alegación de que únicamente se trataba de agua adquirida a ACUAMED procedente de la desalinizadora, y que las aguas utilizadas las compraba a la mercantil ACUAMED, según manifestaba en sus alegaciones, también debemos rechazarla, como ya hiciera esta Sala en las sentencias anteriormente citadas en su fundamento segundo, que en cuanto a la consideración de 'Concesión en régimen de servicio público', el artículo 62 de la Ley de Aguas la regula en los siguientes términos: 1. Podrán otorgarse concesiones de aguas para riego, en régimen de servicio público, a empresas o particulares, aunque no ostenten la titularidad de las tierras eventualmente beneficiarias del riego, siempre que el peticionario acredite previamente que cuenta con la conformidad de los titulares que reunieran la mitad de la superficie de dichas tierras.

2. En este supuesto, la Administración concedente aprobará los valores máximos y mínimos de las tarifas de riego, que habrán de incorporar las cuotas de amortización de las obras.

3. El titular de una concesión para riego en régimen de servicio público, no podrá beneficiarse de lo previsto en el artículo 55.3, correspondiendo a los titulares de la superficie regada el derecho a instar una nueva concesión, en los términos de dicho apartado.' Se trata, pues, de una excepción a la regla general prevista en el artículo anterior en cuanto a los requisitos para la obtención de la concesión de agua de riego, que exige que cuando el destino de las aguas fuese el riego, el titular de la concesión deberá serlo también de las tierras a las que el agua vaya destinada, permitiendo que se otorgue la concesión a persona distinta del titular de la superficie que vaya a ser regada.

Requisito indispensable de toda concesión para agua de riego, como es la que nos ocupa, es la determinación de la superficie a la que va a ir destinada. Y resulta evidente que cuando se otorgó la contratación, explotación y gestión de la planta desalinizadora a la empresa estatal, no se determinó concretamente la superficie que iba a ser regada, por lo que nunca podría considerarse una concesión habilitante para el uso privativo de aguas por parte de los regantes, ni la sociedad estatal puede sustituir al Organismo de cuenca en la determinación de los particulares que ostentan esos derechos.

En definitiva, como de forma reiterada ha venido manteniendo esta Sala, la disponibilidad de agua procedente de la desalinización, el suministro de la misma por la sociedad que se ocupa de su gestión, o la suscripción de un convenio para su adquisición, no eximen al usuario de la obligación de obtener la correspondiente concesión administrativa que le autorice el uso privativo del agua, que solo podrá otorgar el Organismo de cuenca con competencia en la materia. Desde el momento en el que por disposición legal las aguas procedentes de la desalación forman parte del dominio público hidráulico ( art. 2 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas), debe la utilización de las mismas someterse al régimen general de planificación y autorización previsto en la norma; y en este sentido, el artículo 52 de la Ley de Aguas dispone de forma contundente que 'el derecho al uso privativo, sea o no consuntivo, del dominio público hidráulico se adquiere por disposición legal o por concesión administrativa', y el artículo 59 del mismo texto legal establece que 'todo uso privativo de las aguas no incluido en el artículo 54 requiere concesión administrativa', sin que pueda confundirse la concesión para la construcción y explotación de la desalinizadora con la autorización que precisa el usuario final que va a hacer un uso privativo de esa agua desalada. Autorización o concesión que solo puede otorgar el Organismo de cuenca que ostenta la competencia para ello, y que nunca podría ser sustituida por un convenido con la empresa estatal creada para la construcción, explotación y gestión de la Planta desalinizadora de Valdelentisco (Aguas de la cuenca del Segura, S.A.).

Debemos concluir que la única forma de poder realizar un uso privativo de las aguas es mediante la obtención previa del título administrativo habilitante respectivo. Por ello, si no concurre tal circunstancia, el artículo 116.3 del mencionado Texto Refundido, señala en su letra g, que 'se considerarán infracciones administrativas: g) El incumplimiento de las prohibiciones establecidas en la presente Ley o la omisión de los actos a que obliga'. Siendo típica la conducta sancionada.



CUARTO.- En cuanto a la falta de culpabilidad en la comisión de los hechos, debemos señalar que no se discute por la actora que se esté llevando a cabo el uso privativo de aguas que se denuncia, y desde que se inició el expediente contra la misma, ya era conocedora de la necesidad de autorización o concesión, sin que sea suficiente para desvirtuar este hecho la manifestación que realiza de que su uso se hacía en la creencia y confianza de que estaba amparada por la adquisición de las aguas desalinizadas a Acuamed. No podemos obviar que a la recurrente ya se le habían incoado otros expedientes sancionadores por carecer de concesión.

Por tanto, a la fecha a la que se refieren los hechos que hoy se le imputan, la demandante sí conocía que para hacer uso del agua de la desalinizadora se requería concesión administrativa; y pese a saber que no disponía de la misma, siguió haciendo un uso privativo de agua sin autorización, lo que constituye la infracción administrativa que se sanciona.

No es objeto del presente recurso, ni, por tanto, objeto de revisión, la actuación de la Sociedad Estatal.

Baste decir, en cualquier caso, que las eventuales infracciones en las que la misma pudiera haber incurrido, no eximen de responsabilidad a la hoy actora, una vez que la misma ha sido advertida de la necesidad de obtener concesión o autorización administrativa de la Confederación para hacer uso del agua que le suministra la desaladora.

Por último, en cuanto a proporcionalidad de la sanción de 5.000 € de multa, es cierto que está dentro de la cuantía prevista por las infracciones leves por el art. 117 del TRLA 1/2001. Pero debemos tener en cuenta el principio de proporcionalidad, y que el Tribunal Supremo ha considerado que el carácter reglado de la potestad sancionadora impide que la Administración pueda tener libertad para elegir soluciones distintas, pero igualmente justas, lo que significa que las sanciones deben ser impuestas en cada caso atendiendo a las circunstancias de graduación establecidas en la normativa aplicable. La Administración, a través de un proceso reglado que puede ser controlado por los Tribunales, debe averiguar cuál es la sanción que debe imponer en cada caso. Se trata de buscar la sanción justa y proporcionada a la infracción cometida, lo que comporta que en el supuesto de que como consecuencia de dicha búsqueda reglada llegue a la conclusión de imponer una determinada sanción, deba expresar las circunstancias que ha tenido en cuenta para hacer posible el control referido por parte de los Tribunales, teniendo en cuenta que, como ya hemos señalado, es admisible la motivación 'in alliunde', pues señala la Jurisprudencia que resultaría en exceso formalista despreciar la motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En el presente caso la Administración dice que ha tenido en cuenta, en la resolución impugnada, las circunstancias concurrentes para imponer dicha sanción. En concreto señala que en la propuesta de resolución tuvo en cuenta para calificar la infracción como leve que el agua era desalinizada comprada a ACUAMED, así como que no constaba que se hubieran causado daños al dominio público hidráulico. Sin embargo, entiende esta Sala que, en atención a que el agua utilizada era desalada comprada a ACUAMED (que es una empresa pública), así como las demás circunstancias concurrentes procede la imposición de 2.000 € de multa pues en otras ocasiones incluso la propia CHS ha rebajado la sanción a esa cuantía, y esta misma Sala ha acordado que se rebaje también la sanción a esa cuantía en sentencias en las que la recurrente era la misma entidad (por ejemplo en sentencias 576/18, 592/18 y 551/18.



QUINTO.- En razón de todo ello procede estimar en parte el recurso contencioso-administrativo confirmando la resolución recurrida, por ser ajustada a derecho, aunque rebajando la sanción de multa impuesta a 2.000 €; sin hacer pronunciamiento alguno en materia de costas de acuerdo con el art. 139 de la Ley Jurisdiccional, reformado por la Ley de Agilización Procesal 37/2011, de 10 de octubre.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

I.- ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 11 de septiembre de 2017, y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.



SEGUNDO.- La parte demandada se ha opuesto pidiendo la desestimación de la demanda, por ser ajustada al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida.



TERCERO.- Ha habido recibimiento del proceso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en los fundamentos de Derecho de esta sentencia.



CUARTO.- Después de evacuarse el trámite de conclusiones se señaló para la votación y fallo el día 30 de noviembre de 2018.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Dirige la parte actora el presente recurso contencioso-administrativo, como ya hemos anticipado en el encabezamiento, contra la resolución de la Presidencia de la CHS 6 de julio de 2017 (ref.

SAN-176/2016), por la que se desestima el recurso de reposición contra la resolución del mismo Organismo de 29 de septiembre de 2016, dictada en el expediente sancionador D-472/15, que impuso a la recurrente una sanción de 5.000 € de multa, y se prohibió el uso privativo de aguas públicas en la parcela 205, del polígono 59, del término municipal de Murcia (Murcia) hasta tanto en cuanto no obtenga la preceptiva autorización de este Organismo, que se tramita bajo la referencia CSR-7/2015, advirtiéndole que en el caso de producirse nuevos usos privativos de agua, dará lugar a la incoación de nuevas actuaciones sancionadores; y ello por la comisión de una infracción leve del art. 116.3. a) y g) y 59 del TRLA 1/2001, en relación con el art. 117 del mismo Texto Legal, y 315. a) e i) del RDPH, por haber realizado un uso privativo de aguas públicas para el riego de 2,079 ha de hortalizas, en el citado lugar, sin la correspondiente autorización administrativa del Organismo de cuenca, y ello según denuncia del Servicio de Policía de Aguas y Cauces, de fecha 16 de noviembre de 2015.

La resolución impugnada, tras exponer los antecedentes de hecho, funda la imposición de sanción, en los siguientes fundamentos: 1.- De lo actuado en el expediente sancionador ha quedado acreditada la realización por la recurrente del hecho denunciado mediante la denuncia del Servicio de Policía de Aguas y Cauces, de 20 de octubre de 2015, e informe emitido en los expediente AP-260/2015 y AP-12/2016, gozando dichos documentos de plena fuerza y eficacia probatoria por tratarse de documento público formalizado por funcionario, al que se le reconoce condición de autoridad y a cuyo contenido es aplicable la presunción iuris tantum de veracidad del artículo 137.3 de la Ley 30/1992, no constando en el expediente sancionador ni en el recurso interpuesto prueba alguna que desvirtúe tales hechos.

2.- Rechaza la falta de motivación alegada en cuanto a que una vez que ha quedado acreditada la inexistencia del daño al dominio público hidráulico y que los recursos hídricos procedían del suministro de la entidad mercantil ACUAMED, tal y como hace la Sentencia nº 157/17, de 16 de marzo, recurso n.º 262/2016, la sanción se califica de leve que no requiere acreditación de daños.

3.- Por último, considera que está perfectamente graduada tomando en consideración los criterios establecidos por el artículo 131.3 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y dentro del marco legal de imposición pecuniaria de hasta 10.000 €. Así en atención a las circunstancias que han de ser tenidas en cuenta, la sanción ha sido acertadamente impuesta en un grado medio, 5.000 €, según la fundamentación contenida en la resolución, considerándose proporcional a la cuantía máxima permitida por la norma para tales infracciones. Y ello partiendo de la división de la sanción en grados mínimo, medio y máximo que, conforme al principio de proporcionalidad adecuan la sanción a la gravedad del hecho, según prescribe el artículo 4.3 Real Decreto 1398/1993 sobre ejercicio de la potestad sancionadora.

Alega la parte actora, tras exponer de forma detallada los antecedentes de hecho y explicar exhaustivamente el iter seguido a lo largo del procedimiento administrativo, como fundamentos de su pretensión, expuestos de forma sintética, los siguientes motivos: 1.- Nulidad de la resolución sancionadora por falta de motivación.

2.- Vulneración del principio de presunción de inocencia, presunción de veracidad así como el principio de tipicidad.

3.- Infracción del principio de proporcionalidad.

4.- Vulneración del principio de confianza legítima 5.- Existencia de la citada parcela sancionada en la denominada Unidad de Demanda Agraria (UDA) n.º 57.

La Administración demandada se opone al recurso señalando en síntesis: 1.- En cuanto a la exigibilidad de título concesional, señala que ACUAMED es una Sociedad Estatal, por lo que no puede otorgar concesiones de aprovechamiento privativos de aguas en favor de terceros. ACUAMED no es propiamente un concesionario y, aun siéndolo, lo sería con el sólo objeto de construir y explotar obra pública.

2.- En cuanto a la alegación relativa a la ausencia de culpabilidad, el recurrente no ha aportado el convenio suscrito por ACUAMED, pues en los mismos suelen incluirse cláusulas relativas a la necesaria autorización de la CHS para poder aprovechar las aguas obtenidas.

Además, el interesado, según se desprende del expediente, habría incoado un procedimiento administrativo tendente a la obtención de título para el aprovechamiento, evidenciándose el conocimiento de esta circunstancia. Se trata del expediente CSR7/2015, que se deriva de solicitud que tuvo entrada en el registro del órgano competente de CHS con fecha 4 de febrero de 2015. Se adjunta la solicitud como documento nº1.

Por su parte, la denuncia del guardia fluvial es de 16 de noviembre de 2015, revelando que a la fecha de la acción era plenamente consciente de la necesidad de título para el aprovechamiento.

Parece por tanto contradictorio que por un lado sostenga que la conducta no es típica y por otro que manifieste haber solicitado un título para el aprovechamiento privativo.

Sobre este extremo, la relación de la solicitud de una concesión con el elemento subjetivo, se remite al pronunciamiento de esta Sala en sentencia 741/2017.

3.- Rechaza también el Abogado del Estado la última alegación relativa a la falta de proporcionalidad de la sanción. En primer lugar, por el hecho de que la Ley fija una horquilla en la que discrecionalmente (siguiendo los parámetros de la misma norma) se mueve la Administración. En este caso se ha motivado suficientemente el respeto de los mismos en la graduación. Particularmente, se ha puesto de manifiesto, y tenido en cuenta, la superficie regada ilícitamente, así como la intencionalidad y reincidencia del interesado, Igualmente rechaza la argumentación relativa a la ausencia de los daños causados al dominio público, pues de los mismos se generaría una agravación de la infracción. Es decir, no puede alegarse la ausencia de un elemento objetivo del tipo para denunciar la graduación de la infracción que, en caso de reunirlo, se agravaría. A lo anterior agrega que, como expresa el artículo 131 de la Ley 30/1992, no puede resultar más beneficioso para el infractor cometer la infracción que respetar la normativa vigente.



SEGUNDO.- Conviene precisar que esta misma Sala y Sección ha dictado las sentencias 157/17, de 16 de marzo, ( PO 262/16), 167/17, de 16 de marzo ( PO 60/16), 209/2017, de 29 de marzo ( PO 232/16), 257/17, de 5 de abril ( PO 263/16) y 279/17 ( PO 234/16), también referidas al riego de parcelas de terreno con agua desalinizada comprada a ACUAMED de la desaladora de Valdelentisco, en cuyos recursos se alegaban motivos de impugnación semejantes a los de este; incluso la Sala ha dictado la sentencia 551/2018, de 12 de julio, en el recurso 677/16, o las sentencias 576/18, de 19 de julio ( PO 490/17) y 592/18 de la misma fecha (PO 460/17), en el que la parte actora es la misma que en este procedimiento y donde las alegaciones son prácticamente idénticas a las que se formulan en este recurso, por lo que razones de coherencia, seguridad jurídica y unidad de criterio, nos llevan a reproducir los mismos fundamentos.

En primer lugar destacaremos que no se ha prescindido del procedimiento legalmente establecido. Así, el inicio del expediente sancionador y la resolución sancionadora se han dictado por el Comisario de Aguas por Delegación del Presidente de la CHS, como así consta, por resolución de Delegación de la Competencia de 24 de abril de 2012, BOE de 7-05-2012. Nombrando instructor del expediente a D. Juan Alberto , que es quien le notifica la resolución sancionadora, pero, como consta en el expediente, el Comisario de Aguas, en virtud de la Delegación concedida por el Presidente, es el que resuelve de conformidad con la propuesta, y así se hace constar en el encabezamiento de la notificación de la resolución a la entidad sancionada.

También debemos rechazar la falta de motivación de la resolución sancionadora, pues, con independencia de que la interesada pueda no estar conforme con dicha motivación, en la misma se exponen los motivos por los que se le sanciona, la fecha de denuncia, los preceptos infringidos, se da respuesta a sus alegaciones y se tipifica la infracción.

No se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia ni el de tipicidad de la infracción, pues existen pruebas suficientes en el expediente de la infracción cometida. Es más ni siquiera la actora niega que sea cierto el uso privativo de las aguas en la parcela que nos ocupa.



TERCERO.- Respecto a la alegación de que únicamente se trataba de agua adquirida a ACUAMED procedente de la desalinizadora, y que las aguas utilizadas las compraba a la mercantil ACUAMED, según manifestaba en sus alegaciones, también debemos rechazarla, como ya hiciera esta Sala en las sentencias anteriormente citadas en su fundamento segundo, que en cuanto a la consideración de 'Concesión en régimen de servicio público', el artículo 62 de la Ley de Aguas la regula en los siguientes términos: 1. Podrán otorgarse concesiones de aguas para riego, en régimen de servicio público, a empresas o particulares, aunque no ostenten la titularidad de las tierras eventualmente beneficiarias del riego, siempre que el peticionario acredite previamente que cuenta con la conformidad de los titulares que reunieran la mitad de la superficie de dichas tierras.

2. En este supuesto, la Administración concedente aprobará los valores máximos y mínimos de las tarifas de riego, que habrán de incorporar las cuotas de amortización de las obras.

3. El titular de una concesión para riego en régimen de servicio público, no podrá beneficiarse de lo previsto en el artículo 55.3, correspondiendo a los titulares de la superficie regada el derecho a instar una nueva concesión, en los términos de dicho apartado.' Se trata, pues, de una excepción a la regla general prevista en el artículo anterior en cuanto a los requisitos para la obtención de la concesión de agua de riego, que exige que cuando el destino de las aguas fuese el riego, el titular de la concesión deberá serlo también de las tierras a las que el agua vaya destinada, permitiendo que se otorgue la concesión a persona distinta del titular de la superficie que vaya a ser regada.

Requisito indispensable de toda concesión para agua de riego, como es la que nos ocupa, es la determinación de la superficie a la que va a ir destinada. Y resulta evidente que cuando se otorgó la contratación, explotación y gestión de la planta desalinizadora a la empresa estatal, no se determinó concretamente la superficie que iba a ser regada, por lo que nunca podría considerarse una concesión habilitante para el uso privativo de aguas por parte de los regantes, ni la sociedad estatal puede sustituir al Organismo de cuenca en la determinación de los particulares que ostentan esos derechos.

En definitiva, como de forma reiterada ha venido manteniendo esta Sala, la disponibilidad de agua procedente de la desalinización, el suministro de la misma por la sociedad que se ocupa de su gestión, o la suscripción de un convenio para su adquisición, no eximen al usuario de la obligación de obtener la correspondiente concesión administrativa que le autorice el uso privativo del agua, que solo podrá otorgar el Organismo de cuenca con competencia en la materia. Desde el momento en el que por disposición legal las aguas procedentes de la desalación forman parte del dominio público hidráulico ( art. 2 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas), debe la utilización de las mismas someterse al régimen general de planificación y autorización previsto en la norma; y en este sentido, el artículo 52 de la Ley de Aguas dispone de forma contundente que 'el derecho al uso privativo, sea o no consuntivo, del dominio público hidráulico se adquiere por disposición legal o por concesión administrativa', y el artículo 59 del mismo texto legal establece que 'todo uso privativo de las aguas no incluido en el artículo 54 requiere concesión administrativa', sin que pueda confundirse la concesión para la construcción y explotación de la desalinizadora con la autorización que precisa el usuario final que va a hacer un uso privativo de esa agua desalada. Autorización o concesión que solo puede otorgar el Organismo de cuenca que ostenta la competencia para ello, y que nunca podría ser sustituida por un convenido con la empresa estatal creada para la construcción, explotación y gestión de la Planta desalinizadora de Valdelentisco (Aguas de la cuenca del Segura, S.A.).

Debemos concluir que la única forma de poder realizar un uso privativo de las aguas es mediante la obtención previa del título administrativo habilitante respectivo. Por ello, si no concurre tal circunstancia, el artículo 116.3 del mencionado Texto Refundido, señala en su letra g, que 'se considerarán infracciones administrativas: g) El incumplimiento de las prohibiciones establecidas en la presente Ley o la omisión de los actos a que obliga'. Siendo típica la conducta sancionada.



CUARTO.- En cuanto a la falta de culpabilidad en la comisión de los hechos, debemos señalar que no se discute por la actora que se esté llevando a cabo el uso privativo de aguas que se denuncia, y desde que se inició el expediente contra la misma, ya era conocedora de la necesidad de autorización o concesión, sin que sea suficiente para desvirtuar este hecho la manifestación que realiza de que su uso se hacía en la creencia y confianza de que estaba amparada por la adquisición de las aguas desalinizadas a Acuamed. No podemos obviar que a la recurrente ya se le habían incoado otros expedientes sancionadores por carecer de concesión.

Por tanto, a la fecha a la que se refieren los hechos que hoy se le imputan, la demandante sí conocía que para hacer uso del agua de la desalinizadora se requería concesión administrativa; y pese a saber que no disponía de la misma, siguió haciendo un uso privativo de agua sin autorización, lo que constituye la infracción administrativa que se sanciona.

No es objeto del presente recurso, ni, por tanto, objeto de revisión, la actuación de la Sociedad Estatal.

Baste decir, en cualquier caso, que las eventuales infracciones en las que la misma pudiera haber incurrido, no eximen de responsabilidad a la hoy actora, una vez que la misma ha sido advertida de la necesidad de obtener concesión o autorización administrativa de la Confederación para hacer uso del agua que le suministra la desaladora.

Por último, en cuanto a proporcionalidad de la sanción de 5.000 € de multa, es cierto que está dentro de la cuantía prevista por las infracciones leves por el art. 117 del TRLA 1/2001. Pero debemos tener en cuenta el principio de proporcionalidad, y que el Tribunal Supremo ha considerado que el carácter reglado de la potestad sancionadora impide que la Administración pueda tener libertad para elegir soluciones distintas, pero igualmente justas, lo que significa que las sanciones deben ser impuestas en cada caso atendiendo a las circunstancias de graduación establecidas en la normativa aplicable. La Administración, a través de un proceso reglado que puede ser controlado por los Tribunales, debe averiguar cuál es la sanción que debe imponer en cada caso. Se trata de buscar la sanción justa y proporcionada a la infracción cometida, lo que comporta que en el supuesto de que como consecuencia de dicha búsqueda reglada llegue a la conclusión de imponer una determinada sanción, deba expresar las circunstancias que ha tenido en cuenta para hacer posible el control referido por parte de los Tribunales, teniendo en cuenta que, como ya hemos señalado, es admisible la motivación 'in alliunde', pues señala la Jurisprudencia que resultaría en exceso formalista despreciar la motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En el presente caso la Administración dice que ha tenido en cuenta, en la resolución impugnada, las circunstancias concurrentes para imponer dicha sanción. En concreto señala que en la propuesta de resolución tuvo en cuenta para calificar la infracción como leve que el agua era desalinizada comprada a ACUAMED, así como que no constaba que se hubieran causado daños al dominio público hidráulico. Sin embargo, entiende esta Sala que, en atención a que el agua utilizada era desalada comprada a ACUAMED (que es una empresa pública), así como las demás circunstancias concurrentes procede la imposición de 2.000 € de multa pues en otras ocasiones incluso la propia CHS ha rebajado la sanción a esa cuantía, y esta misma Sala ha acordado que se rebaje también la sanción a esa cuantía en sentencias en las que la recurrente era la misma entidad (por ejemplo en sentencias 576/18, 592/18 y 551/18.



QUINTO.- En razón de todo ello procede estimar en parte el recurso contencioso-administrativo confirmando la resolución recurrida, por ser ajustada a derecho, aunque rebajando la sanción de multa impuesta a 2.000 €; sin hacer pronunciamiento alguno en materia de costas de acuerdo con el art. 139 de la Ley Jurisdiccional, reformado por la Ley de Agilización Procesal 37/2011, de 10 de octubre.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA, F A L L A M O S Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo n.º 494/17 interpuesto por la representación procesal de GS España Holdings, S.L., contra la resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Segura de 6 de julio de 2017 (ref. SAN-176/2016), por la que se desestima el recurso de reposición contra la resolución del mismo Organismo de 29 de septiembre de 2016, dictada en el expediente sancionador D-472/15, que impuso a la recurrente una sanción de 5.000 € de multa, y se prohibió el uso privativo de aguas públicas en la parcela 205, del polígono 59, del término municipal de Murcia. Confirmando dicha resolución recurrida por ser ajustada a derecho salvo en lo que respeta a la cuantía de la sanción de multa impuesta que se rebaja a 2.000 €; sin costas.

La presente sentencia solo será susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA.

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse, en su caso, recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.