Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 779/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 397/2019 de 23 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2019/0005441
Recurso de Apelación 397/2019
Recurso de apelación 397/2019
SENTENCIA NUMERO 779
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores:
Presidente.
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. Francisco Javier Canabal Conejos
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª María Soledad Gamo Serrano
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En la Villa de Madrid, a veintitrés de diciembre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos
del recurso de apelación número 397/2019, interpuesto por la mercantil FUNERARIA DESDE 1868, S.L.,
representada por la Procuradora de los Tribunales doña Margarita López Jiménez, contra el Auto de 8 de
marzo de 2019 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 24 de Madrid en la pieza de
medidas cautelares del procedimiento ordinario nº 113/2019. Siendo parte el Ayuntamiento de Ciempozuelos,
representado por el Procurador de los Tribunales don Manuel Márquez de Prado Navas.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 8 de marzo de 2019 se dictó Auto por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 24 de Madrid, en la pieza de medidas cautelares del procedimiento ordinario nº 113/2019, por el que se denegaba la solicitud de suspensión instada por la mercantil FUNERARIA DESDE 1868, S.L del Decreto de la Concejalía de Urbanismo nº 571/2019 por el que se acordaba disponer como medida provisional complementaria el precinto del horno de incineración ubicado en el tanatorio municipal, y se disponía que la ejecución del precinto tendría lugar el viernes 8 de junio de 2019 a las 10:00 horas.



SEGUNDO.- Para la votación y fallo se señaló el día 5 de diciembre de 2019, fecha en la que se ha llevado a cabo el acto.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 81 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/98.



CUARTO.- Por Acuerdo de 28 de noviembre de 2019 del Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se realizó el llamamiento del Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Ha sido ponente el Magistrado don Francisco Javier Canabal Conejos, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto por la mercantil FUNERARIA DESDE 1868, S.L contra el Auto de 8 de marzo de 2019, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 24 de Madrid, en la pieza de medidas cautelares del procedimiento ordinario nº 113/2019, por el que se denegaba la solicitud de suspensión instada por la mercantil FUNERARIA DESDE 1868, S.L del Decreto de la Concejalía de Urbanismo nº 571/2019 por el que se acordaba disponer como medida provisional complementaria el precinto del horno de incineración ubicado en el tanatorio municipal, y se disponía que la ejecución del precinto tendría lugar el viernes 8 de junio de 2019 a las 10:00 horas.



SEGUNDO.- El citado Auto es impugnado en apelación por dicha mercantil señalando que la medida cautelar solicitada simplemente tiene el objetivo de que poder cumplir con el requerimiento que la Comunidad de Madrid le ha formulado respecto a la realización de pruebas sobre emisiones a la atmosfera del horno crematorio sobre el que ostenta autorización de explotación desde el año 2014.

Manifiesta que cuenta con concesión municipal para la explotación del edificio destinado a tanatorio municipal desde hace más de diez años y tiene licencia para el uso del horno crematorio destinado a la cremación de cadáveres porque así se le concedió por parte de la Dirección General de Medio Ambiente de la Comunidad de Madrid por lo que no se está ante la realización clandestina de una actividad y cuyo control corresponde en exclusiva a dicha Comunidad conforme a los artículos 2.1, 5.2 y 13.2 de la Ley 34/2007.

Señala que la no adopción de la medida supondría su desaparición previa su declaración en concurso de acreedores, todo ello como consecuencia de su falta de ingresos habiendo presentado la comunicación 'pre- concursal', regulada por el artículo 5 BIS de la Ley Concursal, concretamente el pasado 28 de marzo de 2019.

Añade que el cierre afecta a los intereses públicos al ser el único crematorio de la localidad. También aduce la existencia de fumus en base a la alegada falta de competencia y la utilización de un procedimiento inadecuado.



TERCERO.- Examinados los razonamientos jurídicos contenidos en el Auto apelado, así como las alegaciones y pretensiones formuladas por las partes ante esta segunda instancia, resulta procedente partir de la premisa de que el artículo 129.1 de la LJCALegislación citada que se aplica establece que 'los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia', añadiendo el artículo 130.1 del mismo texto legalLegislación citada que se aplica que, 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso', y precisando en el apartado 2 del mencionado precepto que ' la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'.

De donde se desprende la necesidad de que en cada caso concreto se valore los intereses en juego y las circunstancias en cada caso concurrentes en orden a resolver sobre la adopción o no de la media cautelar, no debiendo olvidarse que sigue siendo principio básico el de la presunción de legalidad de los actos de la Administración y el de su ejecutividad, justificada por la realización de los fines públicos asumidos por la administración.

Siendo por lo demás evidente que el efecto pernicioso para los derechos e intereses de quien impugna ante esta jurisdicción un acto o disposición de la Administración solo se producirá cuando la situación creada por su ejecución resulte irreversible o, no siendo así se sitúe al recurrente en una situación tal que los daños o perjuicios que por ello le ocasionen sean de una entidad y naturaleza que el ulterior reconocimiento de su derecho en sentencia y la ejecución de éste, pese a la reversibilidad de la situación creada con la ejecución de la actuación administrativa impugnada, resulten vanos.

Para la correcta resolución de la controversia que aquí nos ocupa, en atención a la concreta argumentación esgrimida por el apelante en defensa de la medida cautelar interesada, conviene que pongamos de manifiesto que la resolución administrativa impugnada, cuya suspensión de la ejecutividad se solicita como medida cautelar, que ordena el precinto del horno de incineración ubicado en el tanatorio municipal, es consecuencia del Decreto de suspensión temporal de funcionamiento del horno de incineración que no consta suspendido en esta sede por lo que se trata de una mera medida de ejecución material de una suspensión lo que determina, per se, que no sea la causa de los perjuicios que señala en el recurso de apelación ya que ellos se derivarían, en todo caso, de aquella suspensión que no es objeto de impugnación y que tiene su origen en la viabildiad urbanística de la adaptación de las instalaciones de depuración de humos a la nueva normativa exigible por la Comunidad de Madrid.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2004 (rec. cas. num. 6491/2001 ) ha señalado que se deben destacar dos aspectos: en primer término, la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora como fundamento de las innominadas medidas cautelares; y, en segundo lugar, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero.

La exégesis del art. 130 de la Ley 29/1998 conduce a las siguientes conclusiones: a) la adopción de la medida exige, de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de indemnidad, en el caso de estimarse el recurso lo que no acontecería en autos dado que la actividad de crematorio está suspendida; b) aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado y en el caso de autos el control urbanístico de una actuación debe primar sobre el interés empresarial en relación con los efectos de la ejeucción de un acto sin la correspondiente licencia; y, c) en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el Órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada.

Por otra parte, conviene recordar que no podemos entrar en esta pieza separada a analizar las cuestiones de fondo controvertidas, pues si lo hiciéramos estaríamos anticipando de modo indebido la resolución de la cuestión de fondo al resolver la pieza de suspensión, lo que no es admisible pues se quebrantaría el derecho fundamental al proceso con las debidas garantías de contradicción y prueba (TS 3ª secc. 6ª S 18 de julio de 2000). Como dice el Tribunal Supremo en reciente auto de 17 de octubre de 2017, recurso 521/2017, no es posible en la pieza separada prejuzgar el fondo del asunto pues 'las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. La adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso'.

Por lo tanto, según consta en la resolución, la mercantil ha efectuado actuaciones para la modificación de la instalación del horno de incineración implantado en el tanatorio sin contar con la autorización municipal y lo que pretende, con la medida cautelar solicitada, es probar dicha modificación para determinar si se cumple o no el requerimiento de la Comunidad de Madrid en su día realizado lo que exigiría el levantamiento del precinto lo que no es posible dado que supondría habilitar sin control técnico una obra ejecutada sin licencia y obtenerla por esta específica y limitada vía.

Por todo ello, debemos entender que es prevalente el interés general sobre el particular de la recurrente, pues la actuación pretendida sin disponer de título habilitante para ello, perturba el interés general, perturbación que no puede soslayarse por los perjuicios económicos que pudieran ser ocasionados a la recurrente por la ejecución del precinto cuando la actividad ya estaba suspendida. El interés general demanda que todas las actividades se desarrollen contando con las debidas autorizaciones.



CUARTO.- De igual manera, tampoco cabe apreciar la concurrencia de apariencia de buen derecho o 'fumus boni iuris' en la posición jurídica del recurrente, y ello si tenemos en cuenta que, según constante y reiterada doctrina jurisprudencial, la doctrina de la apariencia de buen derecho debe tratarse 'con exquisita prudencia, por el riego ... de prejuzgar el fondo del asunto y quebrantar el derecho fundamental a un proceso con las debidas garantías', ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2011 -rec. 3333/2010 -y las en ella citadas), cuya eventual admisión se viene efectuando en aquellos supuestos en que se solicita la nulidad del acto administrativo dictado al amparo de una norma o disposición de carácter general previamente declarada nula o cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente, no siendo ninguno de dichos supuestos concurrentes en el caso presente examinado.

En consecuencia, la Sala estima prevalente del interés público derivado del control previo de la Administración sobre las obras o actividades proyectadas (si se ajustan o no a las exigencias del interés general), frente al eventual perjuicio particular derivado del cese de la correspondiente actividad por lo que, en atención a lo expuesto con anterioridad se desprende la desestimación del recurso de apelación que nos ocupa, con la consiguiente confirmación del Auto apelado.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, se imponen al apelante las costas causadas en la apelación, con el límite ( artículo 139.4 LJCA) de 1.000 € en cuanto a la minuta de honorarios del Letrado de la parte apelada, atendida la complejidad del caso enjuiciado, el escrito de oposición al recurso y la actividad desplegada en este recurso de apelación y sin perjuicio de los derechos arancelarios del Procurador.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por mercantil FUNERARIA DESDE 1868, S.L. contra el Auto de 8 de marzo de 2019 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 24 de Madrid en la pieza de medidas cautelares del procedimiento ordinario nº 113/2019, ha decidido: Primero.- Desestimar dicho recurso de apelación.

Segundo.- Efectuar expresa condena en costas en esta instancia a la apelante en los términos fijados en el último Fundamento de esta Sentencia.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85- 0397-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049- 3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0397-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. Francisco Javier Canabal Conejos D. José Ramón Chulvi Montaner Dª María Soledad Gamo Serrano.