Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 779/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 848/2016 de 20 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.

Sección de Refuerzo creada por Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, de fecha 13 de octubre de 2019. Renovación el 16 de enero de 2020.

Recurso número 848/2016

SENTENCIA

Ilmo.Sr. Presidente

D. Heriberto Asencio Cantisán

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Luis Gonzaga Arenas Ibáñez

D. Pedro Luis Roás Martín

En la ciudad de Sevilla, a veinte de mayo de dos mil veinte.

La Sección de Refuerzo de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla ha visto el recurso número 848/2016, interpuesto por la Asociación de Ingenieros Consultores de Andalucía, representada por el Sr. Procurador Don Fernando Fernández de Villavicencio y Siles y defendida por Letrado, contra la resolución de fecha 20 de septiembre de 2016 del Director General de Formación Profesional para el Empleo de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía, que desestimaba el recurso de reposición formulado frente a la resolución de 16 de junio de 2016, que declaraba la procedencia del reintegro de la cantidad de 3.541,06 € de principal, más intereses de demora por importe de 1.044,49 €, siendo demandada laConsejería de Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía. Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Luis Roás Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitó sentencia estintoria del recurso.

SEGUNDO.- La Administración demandada, una vez conferido el trámite para contestar la demanda, presentó escrito en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitando una sentencia que desestimare la demanda.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba, se practicó la admitida con el resultado obrante en las actuaciones. Se confirió traslado a las partes para la formulación de conclusiones. Presentados los oportunos escritos quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.

CUARTO.- El presente recurso pasó para su resolución a la Sección de Refuerzo creada por Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, de fecha 13 de octubre de 2019, y renovada en virtud de acuerdo de la misma Comisión Permanente de fecha 16 de enero de 2020, designándose ponente del mismo al Ilmo. Sr. Magistrado D. Pedro Luis Roás Martín.

Fundamentos

PRIMERO.- Describe la recurrente en su demanda que en fecha 29 de diciembre de 2009 se dictó resolución por el Servicio Andaluz de Empleo, en la que se concedía a la recurrente una subvención por importe de 40.024 €, destinada a la financiación de un proyecto de formación dirigida prioritariamente a trabajadores ocupados dentro del ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Destaca la recurrente en su demanda que mediante escrito de 5 de agosto de 2010 solicitó una modificación de las acciones formativas, que fue concedida en virtud de resolución de 17 de septiembre siguiente, que consistió en una mínima minoración de la cantidad subvencionada que paso de 40.024 a 30.916 €. Finalizada la ejecución del proyecto formativo, presentó en plazo, 28 de junio de 2011, los cuenta justificativa de los gastos realizados en la ejecución de la subvención. Ante su falta de constancia en el expediente administrativo, aporta la recurrente en calidad de bloque documental número tres la justificación presentada con fecha 28 de Junio de 2011, que acredita fehacientemente que cumplió con todos los objetivos establecidos en la resolución de concesión.

A pesar de lo anterior, se describe que la demandada emitió sendos requerimientos de fechas respectivas 11 de abril de 2012 y 11 de febrero de 2013, de documentación justificativa, que tampoco se encuentran en el expediente administrativo, y que fueron debidamente atendidos; y, en el mismo sentido, otro requerimiento de 18 de mayo de 2015, que sí obra en el expediente administrativo, siendo igualmente atendido por la beneficiaria el 3 de junio siguiente. A pesar de todo ello, se expone que se inició el expediente de reintegro con fecha 23 de julio de 2015, por un importe de 30.018 €, frente a cuyas resoluciones se dirige el presente recurso contencioso-administrativo.

A tenor de estos hechos, el primer motivo de la demanda se ampara en la nulidad o subsidiariamente anulabilidad de la resoluciones impugnadas al no haberse dado audiencia a la recurrente con carácter previo al dictado de la propuesta de resolución de reintegro, generando una situación de efectiva indefensión. Y, sin que dicha omisión pueden pararse al amparo del artículo 84.4 de la entonces aplicable Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, pues constan en el procedimiento otros hechos y otras alegaciones y pruebas que las aducidas por la propia recurrente. En concreto, los diversos informes de fiscalización de disconformidad firmados por la Intervención Delegada de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía, uno de los cuales aparece mencionado en el requerimiento de documentación notificado el 29 de marzo de 2016. El segundo motivo de la demanda se ampara en la nulidad o subsidiariamente anulabilidad de la resoluciones impugnadas por haberse basado el reintegro en la documentación requerida y no es la justificación económica presentada. Estima a estos efectos la recurrente que la Administración solo ha podido comprobar esta documentación aprobada tras la práctica de los requerimientos, si bien no ha tenido en cuenta la justificación económica por hallarse en el Juzgado de Instrucción número seis de Sevilla. Al no haberse analizado la cuenta justificativa presentada, sino solo esta documentación adicional, se contraviene el artículo 104.1.c) y 102 de la Orden de 23 de octubre de 2009, así como los artículos 30 y 37.1.c) de la Ley General de Subvenciones. Como tercer motivo de la demanda, alega la recurrente la nulidad o subsidiariamente anulabilidad de la resoluciones impugnadas por incumplimiento de los principios que deben regir la actuación administrativa en materia de subvenciones; y, en concreto, los principios de confianza legítima y buena fe, así como el principio de proporcionalidad. En primer término en la medida que consta acreditado el cumplimiento de los objetivos de la ayuda, destinándose su importe el pago de los gastos subvencionables. Estos pagos fueron desembolsados íntegramente dentro del periodo preceptivo. De modo que con el cumplimiento de los objetivos para los que ayuda fue otorgada y el destino de los fondos recibidos para contribuir a subvencionar las inversiones fijadas en la correspondiente memoria. Por otra parte, y a pesar de la colaboración que ha venido demostrando la beneficiaria durante el procedimiento de comprobación seguido por la Administración demandada, esta ha venido estableciendo nuevos criterios interpretativos y requisitos documentales añadidos dificultando el cumplimiento de la obligación de justificación de la subvención, exigiendo el cumplimiento de requisitos formales algunos de imposible cumplimiento, al haber transcurrido más de siete años desde que se produjo la concesión de la subvención. Y, en lo relativo al principio de proporcionalidad, en la medida que las resoluciones impugnadas rechazan la mayoría de las justificaciones aportadas por la beneficiaria, sin tener en cuenta que los elementos esenciales de la subvención, tales como el cumplimiento de los objetivos y el destino de los fondos, han sido efectivamente acreditados. También alega el recurrente la nulidad o subsidiariamente anulabilidad de la resoluciones impugnadas por error en la valoración de la justificación económica. Así, respecto de los costes directos, consistente en retribuciones de los formadores, en relación con el equipo pedagógico y la participación de la fundación Agustín de Betancourt, se aportó por la beneficiaria en fase de justificación, en la cuenta justificativa de gastos, las facturas emitidas por la referida sociedad subcontratada, por importes de 21.026 €, 2.725,04 € 1.320 € respectivamente, en concepto de costes imputados a la prestación de servicios docentes, junto con las correspondientes órdenes de transferencia bancarias de dichas entidades, de conformidad con el artículo 102.1 y 4 de la Orden reguladora, sin perjuicio del resto de la documentación que se relaciona (folio 31 de la demanda) y que deben entenderse en el concepto de equipo pedagógico incluido dentro de los costes directos de la actividad formativa, pues puede ser considerado como un tutor externo que realiza las funciones que se relacionan.

En cuanto en cuanto a la impartición del curso ' Gestión de Firmes' por Structuralia a través de la fundación Agustín de Betancourt, se trata de costes soportados por la entidad beneficiaria en concepto de servicios docentes que quedaron suficientemente acreditados mediante la aportación de las facturas emitidas y sin perjuicio de la documentación adicional aportada ulteriormente. Y que la contratación de personal docente para impartición de formación no puede ser considerada subcontratación. Respecto de los costes asociados, esgrime la recurrente la errónea interpretación de la norma por parte de la Dirección General de Formación Profesional para el Empleo deben entenderse con arreglo al artículo 2.c) de la Anexo II de la Orden reguladora, referidos al plan en su conjunto, lo cual no puede significar otra cosa que el presupuesto global de ejecución de la actividad formativa, que en este caso según el hecho primero de la demanda, constituye un importe de 39.916 €, por lo que su importe máximo de los gastos asociados, podría ser de un 20 % de dicha cantidad, es decir, 7.983,20 €. Por lo tanto, deben entenderse plenamente legible los costes asociados a dicha cuantía. Por lo demás, sostiene la procedente declaración del derecho a obtener la liquidación y abono del resto de la subvención concedida, por una cantidad restante de 9.380 € correspondientes al 20% no liquidado ni abonado de la subvención, más los intereses correspondientes.

SEGUNDO.- Se opone la Administración demandada que alega en primer término la innecesariedad del trámite de audiencia, con arreglo al artículo 84.4 del entonces aplicables Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común. De este modo, señala que la existencia de informes de fiscalización no pueden determinar en este caso la no aplicación del citado precepto, pues la resolución definitiva no fundamenta el reintegro en los mismos, salvo la necesidad de aportación de nueva documentación. Y en cualquier caso, no habría generado indefensión material en perjuicio de la recurrente, pues esta conoce los motivos del reintegro y los ha podido combatir incluso con éxito. Por lo demás, sostiene que la Administración está obligada a acordar el reintegro siempre que exista causa para ello, resultando indiferente que la existencia de esta causa se revele con la documentación justificativa presentada o con la posterior aportada dentro del periodo de comprobación. Y en cuanto a la falta de elegibilidad de los gastos que justifican el reintegro parcial, señala en primer término que los gastos que sirven para costear el denominado 'equipo pedagógico' no pueden ser subvencionables, pues la Orden reguladora, no considera este caso como elegible, pues únicamente regula como 'Costes subvencionables y criterios de imputación para las acciones formativas', apartado primero, letra b) literalmente señala: ' Los gastos ocasionados por la retribuciones de los formadores y tutores internos y externos pudiéndose incluir salarios, seguros sociales; dietas y gastos de locomoción, y en general, todos los costes, imputables a los formadores en el ejercicio de las actividades de preparación, impartición, tutoría y evaluación a los participantes de las acciones formativas';y, solo de un modo muy forzado se puede identificar un equipo pedagógico con un tutor externo, siendo figuras distintas que mencionan realidades diferentes y con labores profesionales muy diversas. En cuanto a los costes por la intervención de la fundación Betancourt, sostiene la demandada que se trata de gastos no elegibles, en aplicación del artículo 100.1.a) de la Orden reguladora, pues la actuación de esta fue debida a una segunda subcontratación que la norma proscribe. Y, en cuanto a los costes asociados, el límite del 20 % al que se refiere el Anexo II de la Orden reguladora debe aplicarse sobre la subvención definitiva (ya minorada), puesto que esta subvención es la que define el presupuesto definitivo que debe justificarse.

TERCERO.- En primer lugar, resulta preciso hacer una mención previa a la reiteradas consideraciones que se formulan tanto en demanda como en el escrito de conclusiones formulado por la recurrente al carácter incompleto del expediente administrativo remitido por parte de la Administración. Sobre este aspecto, cabe destacar, en primer término, que tras la remisión del expediente administrativo no consta en las actuaciones que se pidiere el complemento del mismo; más al contrario, la entidad actora en su demanda puso de manifiesto esta circunstancia, y sin embargo, con el fin de que el procedimiento acabare lo antes posible con sentencia estimatoria, solventó dicha irregularidad aportando junto con la demanda las resoluciones administrativas y la documentación que echaba en falta. Por lo tanto y sin perjuicio de la incidencia que ello pudiera tener el efectiva acreditación de las circunstancias que justificaron la decisión impugnada y el alcance del reintegro acordado por la Administración demandada, no es posible reconocer mayor trascendencia a dicho aspecto en el desarrollo de este proceso.

Esta premisa se pone de manifiesto y extiende necesariamente a las consideraciones que se hacen por la recurrente a la falta de constancia de la documentación justificativa, cuenta justificativa, aportadas inicialmente a la Administración con carácter previo a la incoación del expediente de reintegro y sobre la que describe que la demandada no tuvo conocimiento al resolver sobre el reintegro, que verdaderamente se amparó en la documentación aportada ulteriormente por la propia requería de beneficiaria tras atender debidamente los diferentes requerimientos de documentación justificativa que le fueron realizados por la Administración demandada. Este aspecto, al igual que se exponen en la contestación a la demanda, carece de trascendencia en orden a resolver sobre la procedencia y adecuación al derecho de la resoluciones impugnadas. Como se expone por la Administración, esta se halla precisamente obligada a acordar el reintegro cuando exista causa para ello, con independencia de que la causa de revele con la documentación justificativa presentada por la propia beneficiaria o con aquella que se viene obligada posteriormente a ofrecer durante el trámite de comprobación. A estos efectos, cabe destacar la previsión recogida en el artículo 14.1.c) de la Ley General de Subvenciones, que igualmente se menciona en el escrito de contestación a la demanda y que, entre las obligaciones del beneficiario, recoge la relativa a someterse a las actuaciones de comprobación, a efectuar por el órgano concedente o la entidad colaboradora, en su caso, así como cualesquiera otras de comprobación y control financiero que puedan realizar los órganos de control competentes, tanto nacionales como comunitarios, aportando cuanta información le sea requerida en el ejercicio de las actuaciones anteriores. Y, en el mismo sentido, el artículo 6.1.c) e i) de la Orden de 23 de octubre de 2009, por la que se desarrolla el Decreto 335/2009, de 22 de septiembre, por el que se regula la ordenación de la Formación Profesional para el Empleo en Andalucía, y se establecen las bases reguladoras para la concesión del subvenciones y ayudas y otros procedimientos.

No debe obviarse en este último sentido que constituye una jurisprudencia reiterada la que señala que la subvención como actividad de fomento tiene análoga naturaleza a la 'donación modal' en el derecho privado, con la diferencia de la finalidad que en modo alguno debe considerarse la liberalidad, pues la Administración entrega unas cantidades de dinero a cambio de una actividad, con unos objetivos y con unos plazos, de tal forma que el incumplimiento de alguna de las condiciones faculta a la Administración a solicitar el reintegro de la subvención. Así pues, el ejercicio de la potestad administrativa de fomento, además de generar una ventaja para el sujeto fomentado, crea una relación jurídica entre la Administración y el preceptor de la ayuda, que queda vinculada, en virtud de la relación creada, por unas condiciones de inexcusable cumplimiento, por la siguiente razón: porque el incumplimiento, sólo produce ' beneficio' al sujeto fomentado, y no se satisface el interés público o interés social.

El Tribunal Supremo en sentencia 24 de mayo de 2012 declara ' En Sentencias de 26 de febrero de 2008 (RC 225/2005 ), 11 de noviembre de 2008 (RC 1408/2006 ), 17 de febrero de 2009 (RC 3156/2006 ), 11 de marzo de 2009 (RC 993/2007 ) y 15 de abril de 2009 (RC 5369/2006 ), entre otras muchas, hemos manifestado que la declaración de incumplimiento por el beneficiario de las condiciones de la subvención y el consiguiente reintegro de lo indebidamente percibido no precisa seguir un procedimiento de revisión de oficio del acto de concesión. La Sentencia de 16 de mayo de 2007 (RC 9680/2004 ), que a su vez cita la de 2 de junio de 2003 (RC 3725/1999 ), dijo claramente que 'cuando se trata del reintegro o denegación de subvenciones por incumplimiento de los requisitos o indebida utilización de las cantidades recibidas, esto es por incumplimiento de la finalidad para la que se conceden u otorgan, basta la comprobación administrativa de dicho incumplimiento para acordar la denegación de la subvención o la devolución de lo percibido. O, dicho en otros términos, en tal supuesto no se produce propiamente la revisión de un acto nulo que requiera la aplicación de lo establecido en el artículo 102 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común o una declaración de anulabilidad del acto que requiera una declaración de lesividad, según el artículo 103 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común , sino que el acto de otorgamiento de la subvención, que es inicialmente acorde con el ordenamiento jurídico, no se declara ineficaz por motivo que afecte a la validez de su concesión, sino que despliega todos sus efectos; Y entre ellos, precisamente, la declaración de improcedencia, el reintegro o devolución de las cantidades cuando no se ha cumplido la condición o la finalidad para la que se otorgó la subvención'.

En el anterior escenario y si como consecuencia de la actuación de comprobación desplegada por la Administración se pone de manifiesto la concurrencia de causas que justifican el reintegro total o parcial de la ayuda previamente concedida, por incumplimiento o desatención de las condiciones u objetivos hacia cuya consecución fue otorgada, es obligación de la Administración articular los mecanismos necesarios para ello.

Asimismo, resulta procedente desestimarse en este razonamiento inicial el motivo de la demanda relativo a la infracción alguna de los principios de confianza legítima o de buena fe. Se ha pronunciado ya al respecto la STS 775/17 (RC 4146/2014 ), que sostiene ' Finalmente, la concurrencia de los requisitos para proceder al reintegro impide a la recurrente ampararse en los principios señalados en el motivo séptimo de su recurso, al invocar el artículo 3.1 de la Ley 30/1992 , cuando menciona que se consagran los principios de vinculación por los actos propios, confianza legítima en la actuación de las Administraciones Públicas y seguridad jurídica, y se proscribe el abuso de derecho por contrario a la buena fe exigible en todas las actuaciones administrativas. (...) La confianza legítima no queda dañada cuando es la propia recurrente la que incumple sus obligaciones legales, es este caso la reseñada Orden de 26 de julio de 2000, lo que provoca la pérdida de la ayuda. (...)'. Ha de recordarse que el otorgamiento de subvenciones está determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

Las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista; poseen por tanto un carácter condicional, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos que se produce la concesión.

La concesión de una subvención o ayuda pública genera inexcusables obligaciones a los beneficiarios de ella, de modo que el incumplimiento de las condiciones bajo las que se otorga o la falta de justificación de su empleo a los fines para los que se concedió determina en el caso concreto la pérdida del derecho al cobro de la subvención, como se ha dicho reiteradamente.' STSJ, Contencioso sección 3 del 07 de septiembre de 2017 (ECLI:ES:TSJAND:2017:8673 .

Y, asimismo, sobre la eventual infracción del principio de proporcionalidad, que resulta igualmente aplicable en el ámbito de la subvenciones. En este caso la resolución es de reintegro parcial, restringiendo exclusivamente el alcance de su pronunciamiento sobre aquellos aspectos que se encuentran afectados por los defectos de justificación o falta de elegibilidad de los gastos a los que se refieren expresamente. Este es el único alcance y sentido de la resoluciones impugnadas, que mantienen en lo demás la ayuda concedida y sin perjuicio desde luego de reconocer el derecho de la recurrente a obtener el pago de aquellas cantidades no afectadas por el alcance del reintegro y que aún no hubiese percibido.

CUARTO.- Denuncia en primer término la recurrente la omisión del trámite de propuesta de resolución, que además habría ocasionado una situación de indefensión efectiva en perjuicio de la recurrente. Esta irregularidad no puede ser analizada a partir de la perspectiva propia de un supuesto de nulidad de pleno derecho. Es sabido que la concurrencia de una causa de nulidad se reserva para los supuestos de omisión absoluta de procedimiento, que requiere que se haya prescindido totalmente de los trámites procedimentales, no bastando la omisión de alguno de ellos por importante que pudiera resultar, de suerte que la omisión procedimental deber ser no sólo manifiesta, sino también total y absoluta, esto es, que denote una inobservancia de las normas de procedimiento que afecte en su conjunto a la sustanciación del mismo, de manera global y no meramente parcial o accidental, es decir, que haya un apartamiento total y absoluto del procedimiento ( STS 3ª, Sección 3ª, de 5 de diciembre de 2012 -recurso de casación número 6076/2009 -).

Por otra parte, el Tribunal Supremo viene a señalar que el concepto de indefensión, desde el punto de vista constitucional reviste una doble dimensión, por cuanto que a una indefensión formal con el menoscabo del derecho de defensa, se une también una indefensión real y material que lleva como consecuencia que no toda infracción y vulneración de normas procesales consiguen una indefensión en sentido jurídico constitucional; la indefensión con relevancia jurídico constitucional se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado de modo que la Constitución, artículo 24.1 , no protege en situaciones de simple indefensión formal sino en supuestos de indefensión material en los que se haya podido razonablemente causar perjuicio al recurrente ( STS 14 de mayo de 1999 , entre otras muchas).

De este modo, la premisa que debe determinar el análisis de esta discrepancia ha de tomar en cuenta que la entidad recurrente ha podido formular, tanto en vía administrativa, como ya en la presente instancia, cuántos argumentos y proponer la prueba que tuvo por precisa a fin de hacer valer sus argumentos; y, además, ha tenido pleno conocimiento, a través de la adecuada motivación de la resolución impugnada y acceso a los documentos que le sirvieron de apoyo, de las razones consideradas por la Administración para resolver sobre el reintegro. En definitiva, el aplicable artículo 63.1 de la Ley 30/1992, actual artículo 48.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, condiciona la eficacia invalidante de las irregularidades formales de que adolezcan los actos administrativos a la producción de una situación de efectiva indefensión; que, en este caso, no puede entenderse realmente producida, pues lo cierto es que las verdaderas razones tomadas en cuenta por parte de la demandada a fin de resolver sobre el reintegro han sido efectivamente conocidas y combatidas ya desde la vía administrativa previa.

Mas en concreto, sobre la significación de la omisión de la propuesta de resolución, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 29 de marzo de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:1286 ): ' QUINTO.- Debemos partir de la jurisprudencia establecida por esta Sala en relación con la cuestión planteada en el presente recurso, según la cual, la posterior utilización del recurso de alzada por parte de la entidad ahora recurrida, ha subsanado la anulabilidad derivada de la falta de audiencia, a tal entidad solicitante de la autorización, de la propuesta de resolución preparada por la Administración. A tal efecto, nos sirve la propia STS citada por la Administración recurrente ( STS de 11 de julio de 2003, RC 7983/1999 ), y que, pese a ser dictada en Recurso de unificación de doctrina, lo que acredita es la relatividad de tal jurisprudencia, como doctrina de carácter general, ya que, como en la misma sentencia se expresa, la relatividad derivada del caso concreto (esto es 'las circunstancias específicas de cada caso'), es su elemento determinante: 'En efecto, la falta de audiencia en un procedimiento no sancionador no es, por si propia, causa de nulidad de pleno derecho, sino que sólo puede conducir a la anulación del acto en aquéllos casos en los que tal omisión haya producido la indefensión material y efectiva del afectado por la actuación administrativa.

Así, ninguna de las causas de nulidad contempladas en el art. 62 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP - PAC) resulta aplicable a la simple falta del trámite de audiencia. No lo es la prevista en la letra a), según la cual son nulos de pleno derecho aquellos actos que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, porque el derecho a la defensa sólo constituye un derecho susceptible de dicho remedio constitucional en el marco de un procedimiento sancionador, por la aplicación al mismo -aun con cierta flexibilidad- de las garantías propias del proceso penal, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo; fuera de ese ámbito sancionador, la falta del trámite de audiencia en el procedimiento administrativo e incluso la misma indefensión, si se produce, podrán originar las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero no afectan a un derecho fundamental o libertad pública susceptible de amparo constitucional. Por otra parte, la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por si misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido ( STS de 13 de octubre de 2.000 -recurso de casación 5.697/1.995 -), que puede subsistir aun faltando la sin duda decisiva audiencia del interesado, por lo que tampoco le afecta, en principio, la causa de nulidad de pleno derecho prevista en la letra e) del art. 62 LRJAP -PAC.

Por otra parte, es claro que a la ausencia del trámite de audiencia le es de aplicación de manera muy directa la previsión del apartado 2 del artículo 63 de la Ley 30/1.992 , que establece la anulabilidad de un acto administrativo por defecto de forma cuando éste dé lugar a la indefensión del interesado. Y, precisamente, si es esencial el trámite de audiencia, es porque su falta podría determinar que se produjese la efectiva indefensión del afectado. Ahora bien, esa indefensión no equivale a la propia falta del trámite, sino que ha de ser real y efectiva, esto es, para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello.

Así pues, según hemos dicho reiteradamente y como señala la sentencia impugnada, no se produce dicha indefensión material y efectiva cuando, pese a la falta del trámite de audiencia previo a la adopción de un acto administrativo, el interesado ha podido alegar y aportar cuanto ha estimado oportuno. Tal oportunidad de defensa se ha podido producir en el propio procedimiento administrativo que condujo al acto, pese a la ausencia formal de un trámite de audiencia convocado como tal por la Administración; asimismo, el afectado puede contar con la ocasión de ejercer la defensa de sus intereses cuando existe un recurso administrativo posterior; y en último término, esta posibilidad de plena alegación de hechos y de razones jurídicas y consiguiente evitación de la indefensión se puede dar ya ante la jurisdicción contencioso administrativa (entre muchas, pueden verse las sentencias de 26 de enero de 1.979 - RJ 232/1.979 -; de 18 de noviembre de 1.980 - RJ 4546/1.980 -; de 18 de noviembre de 1.980 - RJ 4572/1.980 -; de 30 de noviembre de 1.995 -recurso de casación 945/1.992 -; o, muy recientemente, la de 30 de mayo de 2.003 -recurso de casación 6.313/1.998 -).

Lo anterior tampoco supone que la simple existencia de recurso administrativo o jurisdiccional posterior subsane de manera automática la falta de audiencia anterior al acto administrativo, puesto que las circunstancias específicas de cada caso pueden determinar que estos recursos no hayan posibilitado, por la razón que sea, dicha defensa eficaz de los intereses del ciudadano afectado, lo que habría de determinar en última instancia la nulidad de aquél acto por haberse producido una indefensión real y efectiva determinante de nulidad en los términos del art. 63.2 de la Ley 30/1992 '.

En el anterior contexto, no es posible apreciar que la irregularidad formal que denuncia la recurrente y que efectivamente se pone de manifiesto ante la ausencia del dictado de una propuesta de resolución previa a la resolución de reintegro haya causado o se haya traducido una situación de efectiva indefensión en perjuicio de la actora. Por una parte, en la medida que, como se expone por la Administración en su escrito de contestación, el informe de justificación de la Intervención al que se refiere la recurrente en la demanda, no constituye fundamento o base de la decisión de reintegro parcial, sino exclusivamente en elemento justificativo de la práctica de los diversos requerimientos de documentación realizados. La resolución impugnada de reintegro y la desestimatoria del recurso de reposición no contienen alusión alguna al indicado informe, por lo tanto no puede entenderse que constituya fundamento de su motivación. Y, en cualquier caso, porque la situación indefensión no se aprecia. Tanto a tenor de los argumentos formulados por la recurrente en el recurso de reposición interpuesto en vía administrativa, como en la demanda, se pone de manifiesto que esta ha tenido un conocimiento pleno de las razones que justificaron la decisión de reintegro, habiendo podido articular efectivamente su derecho de defensa. Desde esta perspectiva, resulta indicativa, como igualmente se expone por la Administración de su escrito de contestación, que incluso el recurso de reposición formulado fue parcialmente estimado.

QUINTO.- También alega el recurrente la nulidad o subsidiariamente anulabilidad de la resoluciones impugnadas por error en la valoración de la justificación económica. Así, respecto de los costes directos, consistente en retribuciones de los formadores, en relación con el equipo pedagógico y la participación de la fundación Agustín de Betancourt, se aportó por la beneficiaria en fase de justificación, en la cuenta justificativa de gastos, las facturas emitidas por la referida sociedad subcontratada, por importes de 21.026 €, 2.725,04 € 1.320 € respectivamente, en concepto de costes imputados a la prestación de servicios docentes, junto con las correspondientes órdenes de transferencia bancarias de dichas entidades, de conformidad con el artículo 102.1 y 4 de la Orden reguladora, sin perjuicio del resto de la documentación que se relaciona (folio 31 de la demanda) y que deben entenderse en el concepto de equipo pedagógico incluido dentro de los costes directos de la actividad formativa, pues puede ser considerado como un tutor externo que realiza las funciones que se relacionan.

Debe coincidirse con la demandada que estos gastos no se encuentran incluidos en el ámbito que recoge el apartado primero, letra a) del Anexo II de la Orden reguladora, relativa a los costes subvencionables y criterios de imputación, que solo comprende los gastos ocasionados por la actividad desplegada por los formadores y tutores, no hallando mención cualesquiera otro personal que desarrolle diferentes tareas de preparación o de complemento de las acciones formativas. Por lo tanto, las razones que llevan a rechazar la elegibilidad de dicho gasto no atiende a su justificación, sino a su inclusión dentro de los conceptos y gastos subvencionables a los que se refiere el Anexo II de la Orden reguladora.

SEXTO.- En cuanto en cuanto a la impartición del curso ' Gestión de Firmes' por Structuralia a través de la fundación Agustín de Betancourt, alega la recurrente que se trata de costes soportados por la entidad beneficiaria en concepto de servicios docentes que quedaron suficientemente acreditados mediante la aportación de las facturas emitidas y sin perjuicio de la documentación adicional aportada ulteriormente. Y que la contratación de personal docente para impartición de formación no puede ser considerada subcontratación.

El art. 100.1 de la Orden reguladora permite que la entidad beneficiaria pueda subcontratar parcial o totalmente por una sola vez y en los términos establecidos en esta Orden, la realización de la actividad formativa. Asimismo dispone que la contratación de personal docente para la impartición de la formación subvencionada por parte del beneficiario no se considerará subcontratación. Afirma la recurrente que a tenor de esta última premisa, no puede estimarse que que se haya producido una segunda subcontratación.

Sin embargo, no es esta la conclusión que se alcanza a partir de la documentación justificativa que se aporta, pues la contratación del personal docente se produce en cuanto a la impartición del curso ' Gestión de Firmes' por Structuralia a través de la fundación Agustín de Betancourt. Se pone de manifiesto la participación intermedia de una segunda entidad, que debe entenderse por lo tanto a su vez subcontratada de conformidad con el artículo 29 de la LGS, lo cual excede de las posibilidades contempladas en el anterior precepto.

SÉPTIMO.- Respecto de los costes asociados, esgrime la recurrente la errónea interpretación de la norma por parte de la Dirección General de Formación Profesional para el Empleo deben entenderse con arreglo al artículo 2.c) de la Anexo II de la Orden reguladora, referidos al plan en su conjunto, lo cual no puede significar otra cosa que el presupuesto global de ejecución de la actividad formativa, que en este caso según el hecho primero de la demanda, constituye un importe de 39.916 €, por lo que su importe máximo de los gastos asociados, podría ser de un 20 % de dicha cantidad, es decir, 7.983,20 €. Por lo tanto, deben entenderse plenamente elegibles los costes asociados a dicha cuantía.

La previsión normativa del anterior precepto que señala el límite de esos costes previene: '(...) La suma de los costes asociados no podrá superar el 20 por ciento de los costes de la actividad formativa. A los efectos de lo establecido en este apartado, en los planes de formación dirigidos prioritariamente a los trabajadores/ as ocupados/as estos costes asociados se entenderán referidos al plan en su conjunto, con exclusión de los costes previstos en el apartado 3 de este Anexo.(...). Este límite por lo tanto deberá aplicarse sobre la subvención definitiva que es en definitiva aquella a la que tiene derecho la beneficiaria, tras haber justificado la inversión y cumplido los objetivos y las condiciones asignadas. Por todo ello, el recurso debe ser desestimado.

OCTAVO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa procede imponer las costas al recurrente, sin que el límite máximo de aquéllas pueda exceder de la suma de 1.000 euros, considerando la complejidad y alcance del asunto planteado.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

que debemos DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Asociación de Ingenieros Consultores de Andalucía, representada por el Sr. Procurador Don Fernando Fernández de Villavicencio y Siles y defendida por Letrado, contra la resolución de fecha 20 de septiembre de 2016 del Director General de Formación Profesional para el Empleo de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía, que desestimaba el recurso de reposición formulado frente a la resolución de 16 de junio de 2016, que declaraba la procedencia del reintegro de la cantidad de 3.541,06 € de principal, más intereses de demora por importe de 1.044,49 €. Con imposición de costas a la recurrente hasta un importe máximo de 1.000 euros.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LCJA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.