Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 78/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 125/2016 de 20 de Marzo de 2017

Encabezamiento

?

Sección: M

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza de San Agustín 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 09

Fax.: 928 32 50 39

Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000125/2016

NIG: 3501645320100002292

Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio

Resolución:Sentencia 000078/2017

Proc. origen: Ejecución definitiva Nº proc. origen: 0000018/2014-04

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Procurador:

Apelado AYUNTAMIENTO DE VEGA DE SAN MATEO ANA ISABEL SANTANA GRIMM

Apelante Julieta ROBERTO PAISER GARCIA

Apelante Martina ROBERTO PAISER GARCIA

Apelante Roque ROBERTO PAISER GARCIA

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

Presidente

Dº. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO

Magistrados

Dª. EMMA GALCERÁN SOLSONA (Ponente)

Dº. FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ ACEDO

En Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de marzo de 2017.

Visto por este Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el presente recurso de apelación número 0000125/2016, interpuesto por Dña. Julieta , Martina y Roque , representados por el Procurador de los Tribunales D.º ROBERTO PAISER GARCÍA ,contra EL AYUNTAMIENTO DE VEGA DE SAN MATEO, habiendo comparecido, en su representación y defensa Dña. ANA ISABEL SANTANA GRIMM contra Auto de fecha 18 de marzo de 2016 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo num. Cinco de Las Palmas de Gran Canaria . Siendo Ponente La Ilma. Sra. Magistrada Dña. EMMA GALCERÁN SOLSONA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Cinco de Las Palmas de Gran Canaria, dictó Auto el 18 de marzo de 2016 , con el siguiente fallo: 'ÚNICO. DESESTIMO el incidente de ejecución instado por el Procurador de los Tribunales Dª BEATRIZ CAMBRELENG ROCA, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Dª Julieta , Dª Martina y D. Roque , sin hacer expresa condena en costas. '

SEGUNDO.- Por la representación de la parte recurrente, antes mencionada, se interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Sala, formándose el correspondiente rollo, con señalamiento de votación y fallo para el día 24 de febrero de 2017.

Siendo Ponente la Magistrada IIma. Sra. Dña. EMMA GALCERÁN SOLSONA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación el Auto de fecha 18 de marzo de 2016 , que desestimó el incidente de ejecución promovido por la parte demandante, Ejecución definitiva nº 18/2014, Incidente del art. 109 L.J.C.A .-04 , seguido en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº. 5 de Las Palmas de Gran Canaria.

SEGUNDO.- Por la parte apelante se solicita la revocación del Auto recurrido, y que en su lugar se ordene que, habiendo sido declarada nula de pleno Derecho la licencia de obra, no cabe su legalización sino que procede la demolición de la obra ilegal.

El Auto recurrido contiene la motivación siguiente:

' El Auto de la Sala del TSJ del País Vasco de 9 de septiembre de 2.011 (Sección 2 ª) afirma lo siguiente:

' La ejecución en sus propios términos de las sentencias judiciales integra el derecho a obtener la tutela judicial efectiva ( art.24.1 CE ) de acuerdo con una constante doctrina del Tribunal Constitucional. Dicho principio, junto al de invariabilidad de las resoluciones judiciales firmes, impide que en fase de ejecución de sentencia se revise el fallo, bien alterando el contenido de sus pronunciamientos, bien supliendo sus carencias, máxime si no han sido objeto de las pretensiones ejercitadas.'

' Por lo demás, como expresa la STS de 10 de mayo de 2001 : '¿ los Tribunales de lo Contencioso Administrativo pueden adoptar en fase de ejecución cualquier medida que sea exigida para la ejecución del fallo ( art. 110.1 LJ ) entre ellas, desde luego, la anulación de actos administrativos dictados para la ejecución o pretendida ejecución del fallo ( SSTC 153/92, de 19 de octubre y 167/87, de 28 de octubre )'.'

' Dispone el art.104.2 LJCA que transcurridos dos meses desde la notificación de la sentencia, o el plazo previsto en ella para la ejecución del fallo, cualquiera de las partes podrá instar su ejecución forzosa . Por su parte el art.106.1 prevé que cuando se trate de una condena al pago de cantidad líquida, el órgano procederá al pago con cargo al crédito correspondiente de su presupuesto que tendrá siempre carácter de ampliable, previendo que si fuere necesaria una modificación presupuestaria deberá ésta concluirse en el plazo de tres meses. En cualquier caso la cantidad objeto de condena se verá incrementada en el interés legal del dinero desde la fecha de notificación de la sentencia. Finalmente el núm.3 del citado precepto prevé que transcurridos tres meses sin cumplir la sentencia la autoridad judicial podrá incrementar en dos puntos el interés legal a devengar siempre que apreciase falta de diligencia en el cumplimiento'.'

' Los recurrentes interesan la nulidad de los actos dictados por el Ayuntamiento de Vega de San Mateo en orden a cambiar el sistema privado de ejecución (compensación) por

el público de cooperación en relación con la UA 3-A del Plan General a fin de legalizar las viviendas cuya licencia fue anulada por mor de la Sentencia de este Juzgado de 8 de junio de 2.012 . Dª Julieta , Dª Martina y D. Roque rechazan que el cambio del sistema de ejecución previsto en el planeamiento pueda encontrar asidero en el artículo 55.2 del Decreto 183/2004 por el que se aprueba el Reglamento de gestión y ejecución del sistema de planeamiento de Canarias tal y como se defiende por la Corporación Local. Ello en atención a la literalidad del precepto que sólo habilita la modificación pretendida siempre que el acuerdo se adopte antes de iniciarse el procedimiento para el establecimiento del sistema concreto concreto de ejecución privada. Mantienen que la decisión de la Administración resulta incongruente cuando, de facto, ya se ha construido la mitad del aprovechamiento urbanístico de la unidad de actuación y se ha aprobado el proyecto de urbanización de toda la unidad de actuación en dos fases culminándose, supuestamente, la urbanización de una de tales fases (manzana construida).'

' No puede olvidarse que el motivo por el que se decretó la nulidad de la licencia 049/05 fue porque la misma se concedió a una parcela comprendida en el ámbito de la Unidad de Ejecución 3 que abarcaba también fincas de otros propietarios sin que se hubiera ejercitado la iniciativa para la determinación del sistema de ejecución ni abierto los periodos de información pertinentes, ni dado audiencia a los propietarios afectados, ni formulado proyecto de urbanización ni los estatutos de la entidad urbanizadora ni las bases de actuación ni del instrumento de equidistribución (F.D. 2º de la Sentencia de 8 de junio de 2.012 ). De las Resoluciones Judiciales dictadas y del propio escrito de los recurrentes se desprende que la licencia no fue anulada por contravenir el planeamiento urbanístico (causa que si provocaría como único resultado factible la demolición) sino por prescindir, en su concesión, del

procedimiento legalmente establecido ( art. 62 de la LRJ-PAC ) de tal modo que exigiéndose por el artículo 55.2 del Decreto 183/2004 que el acuerdo de cambio a un sistema de ejecución público se adopte antes de iniciarse el procedimiento para el establecimiento de un sistema concreto de ejecución privada parece que el Ayuntamiento cumplió con tal exigencia pues, precisamente, el reproche de los Tribunales a su modo de actuar fue que otorgó una licencia prescindiendo de todo procedimiento sin que se hubiera determinado el sistema de ejecución entre otros aspectos. Los recurrentes por lo demás no cuestionan que la Administración haya cumplimentado todos los trámites exigidos por la normativa para operar la novación del sistema de ejecución. A más a más debe recordarse que la STSJ de Canarias de 13 de abril de 2.015, Sal de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2 ª, Ponente D. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO indica que:'

' 'Lo que es evidente es que la opción por un sistema no puede llevar aparejado el encorsetamiento 'sine die' que impida llevar a buen término la urbanización y, prueba de ello, es que el legislador , consciente de ello, prevé en el artículo 106.1 del TR la sustitución del sistema de ejecución privada por otro de ejecución pública por las causas señaladas en el propio precepto, mientras que el artículo 73 del RGC regula el cambio del sistema de ejecución privada, entre otros supuestos, por desistimiento. .'

' Por lo demás, en cuanto a los sistemas de ejecución privada, a la iniciativa para su establecimiento y al procedimiento se refieren los artículos 103 y ss del TRLOPTCyENC, desarrollados por el RGC '.'

' La longevidad del conflicto justifica que se intenten buscar, dentro de la legalidad, los instrumentos jurídicos idóneos para agilizar el proceso de urbanización de la unidad de actuación y de legalización o demolición de las viviendas afectadas a fin de restaurar el orden jurídico perturbado, dotar de seguridad jurídica a los derechos de las partes y proceder, en su caso, a indemnizar los perjuicios ocasionados. Por tanto no puede procederse a la declaración de nulidad pretendida.'

' La misma suerte desestimatoria debe correr la petición de los recurrentes relativa a que se requiera al Ayuntamiento de Vega de San Mateo para que proceda a la publicación de la Sentencia en Diario Oficial. Para empezar, en atención a lo contemplado en el artículo 107.1 de la LJCA , tal solicitud hubo de efectuarse por la parte al Letrado de la Administración de Justicia en el ámbito del proceso declarativo y no al albur de un incidente de falta de ejecución del Fallo por cuanto en el presente caso ni se anuló una disposición general ni el acto administrativo revocado afectaba a una pluralidad indeterminada de personas al ser perfectamente conocidos los propietarios tanto de las parcelas originarias de la Unidad de Ejecución como los propietarios de las viviendas edificadas en parte de aquéllas ( art. 107.2 de la LJCA ).'

Sentado lo precedente, debemos tomar en consideración que la demolición (deshacer o reposición de las cosas o su estado anterior), no es consecuencia automática de la anulación de la licencia, en el sentido de consecuencia de dicha anulación de la licencia, en el sentido de consecuencia de dicha anulación que se produce en todo caso, sino que aquélla es

consecuencia de la infracción del planeamiento urbanístico al que la ley se remite, y en el caso de autos, la declaración de nulidad de la licencia lo fue por motivos de forma o procedimiento, no por incompatibilidad de la licencia con el planeamiento urbanístico, tras el análisis del fondo de la litis.

Anulada una licencia de obra, ha de procederse al restablecimiento del orden jurídico perturbado, lo que puede tener lugar, bien por la legalización, si la obra o el uso resultan compatibles con el planeamiento, bien por la reposición de la realidad física alterada a su estado originario, en caso contrario, siguiendo el procedimiento que establece el Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, T.R. de las L.O.T.E.N.C., de manera que la reposición o demolición de lo ejecutado, sólo procede cuando no resulta legalizable la obra al ser incompatible con el planeamiento, conforme a lo dispuesto en los art. 177, 178 y 179-1 del citado Texto Refundido.

Consecuencia de ello es que la posibilidad de legalización, por sí misma, no implica imposibilidad legal de ejecutar la sentencia que anuló la licencia, por lo que, conforme a lo antes argumentado, y a la motivación del Auto recurrido, anteriormente transcrita, procede confirmar el mismo, con desestimación de las alegaciones del recurso, incluida la de incongruencia omisiva, pues la alegación 1ª del escrito de 26 de noviembre de 2015, sobre supuesta falta de inicio del procedimiento de ejecución por el Ayuntamiento por la alegada falta de traslado de la sentencia al Pleno municipal, debe entenderse desestimada implícitamente en el Auto recurrido, además de que, por otra parte, constan las actuaciones realizadas en el caso de autos, y asimismo debe precisarse que el Auto sí da respuesta acercas del procedimiento que se ha iniciado después de la firmeza de la sentencia, con una motivación clara y suficiente en relación con el objeto concreto del presente incidente, sin que proceda mayor extensión a otras cuestiones que pueden ser objeto de otros incidentes promovidos, o de otros pleitos, de innecesaria referencia en el presente procedimiento en orden a la resolución de este último.

La argumentación contenida en la presente resolución y en la resolución recurrida aparece desarrollada de un modo más extenso en los aspectos que aquí interesan, en el R.J. Primero del Auto de fecha 1 de febrero de 2016, dictado en esta misma ejecución definitiva, con las mismas partes, incidente de imposibilidad material - 03, del que tiene conocimiento la aquí parte apelante.

TERCERO.- De lo argumentado se deduce la desestimación del recurso de apelación, con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada, conforme al art. 139-2 L.J.C.A .

Vistos los preceptos legales citados por las parte y los que son de general aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por D.º Roque , DOÑA Martina Y DOÑA Julieta contra el Auto de fecha 18 de marzo de 2016 , confirmándolo íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que de conformidad con lo dispuesto en los artlculos 86 y ss de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa, la presente sentencia podrá ser recurrida en casación, bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas en la sentencia, bien ante la Sección Especial de la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia siempre que el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

En uno y otro caso siempre que la parte considere que el asunto presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, a cuyo fin el recurso se preparará por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la Sentencia, debiendo el escrito de preparación cumplir, en cuanto a su redacción, los requisitos del articulo 89.2 de la LJCA , cuyo incumplimiento determinará que no se tenga por preparado, Y con traslado, caso de entenderse bien preparado, al Tribunal de casación a quien corresponderá apreciar si,efectivamente, el asunto presenta interés casacional objetivo.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el/la Ilmo. /a. Sr. /a. Magistrado/a Ponente de la misma, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la Sala doy fe. En Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de marzo de 2017.