Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 78/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 296/2013 de 22 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO NÚM. 296/2013
SENTENCIA NÚM 78 DE 2.018
Iltma. Sra. Presidenta:
Dª Inmaculada Montalbán Huertas.
Iltmo/as. Sr./as. Magistrados/as:
Dª María del Mar Jiménez Morera.
Dª Cristina Juana Pérez Piaya Moreno.
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En la ciudad de Granada a veintidós de enero de dos mil dieciocho.
Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Granada, se ha tramitado el recurso número 296/2013 , seguido a instancia del Ayuntamiento de Alhama
de Almería , representado por el Procurador D. José Gabriel García Lirola y asistido del Letrado del Servicio
de Asistencia a Municipios de la Diputación Provincial de Almería, contra 'La resolución de 18 de febrero de
2013, de la Consejería de Comercio y Turismo de la Junta de Andalucía, por la que se resuelve declarar el
incumplimiento de las obligaciones impuestas al Ayuntamiento de Alhama de Almería como consecuencia de
la subvención concedida por importe de 237.000 euros en el expediente ITLEXPO8 TU0401 2009/32, para
el proyecto 'Infraestructuras turísticas: creación de centro de interpretación de aguas termales de Alhama la
Seca', así como el reintegro de la cantidad abonada de 177.750 euros más los intereses de demora, siendo
el importe total a reintegrar de 2017.675,31 euros.', siendo parte demandada la Consejería de Comercio y
Turismo , representada y asistida por el Letrado de la Junta de Andalucía.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora se interpuso recurso contencioso-administrativo contra 'La resolución de 18 de febrero de 2013, de la Consejería de Comercio y Turismo de la Junta de Andalucía, por la que se resuelve declarar el incumplimiento de las obligaciones impuestas al Ayuntamiento de Alhama de Almería como consecuencia de la subvención concedida por importe de 237.000 euros en el expediente ITLEXPO8 TU0401 2009/32, para el proyecto 'Infraestructuras turísticas: creación de centro de interpretación de aguas termales de Alhama la Seca', así como el reintegro de la cantidad abonada de 177.750 euros más los intereses de demora, siendo el importe total a reintegrar de 2017.675,31 euros.' Admitido el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo que ha sido aportado.



SEGUNDO.- En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de Derecho consideró de aplicación y terminó por suplicar a la Sala que se dicte Sentencia 'estimatoria del presente recurso, declarando no ser conforme a derecho y, en consecuencia, anulando la resolución impugnada, así como la condena en costas a la parte recurrida.'

TERCERO.- En su escrito de contestación a la demanda el Letrado de la Junta de Andalucía se opuso a las pretensiones formuladas de contrario exponiendo cuantos hechos y fundamentos de Derecho consideró de aplicación, quedando fijada la cuantía de 207.675,31 euros.



CUARTO.- Recibido el pleito a prueba se desarrolló el periodo probatorio con el resultado que obra en las actuaciones y tras el trámite de conclusiones, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día fijado en autos.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido ponente la Iltma. Sra. Dª María del Mar Jiménez Morera, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Dispone el artículo 33.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que 'Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición', precepto que obedece al carácter esencialmente revisor de la función propia de esta vía jurisdiccional y que se habrá de ejercer considerando los términos en que se pronuncia la Resolución recurrida y la concreta fundamentación del presente recurso así como las razones de la oposición a lo que en él se pretende y, ello, a los fines de comprobar la conformidad o no al ordenamiento jurídico de la actuación administrativa impugnada tal y como manda el artículo 70 de la Ley Jurisdiccional .



SEGUNDO.- Resulta pues que es la disconformidad de la parte demandante con la decisión administrativa que recurre lo que viene a configurar el debate, desacuerdo que se manifiesta a través de distintos motivos impugnatorios que niegan la concurrencia de las respectivas causas de reintegro y, a cuyo examen se ha de proceder en atención a los términos en que se expresa la Resolución impugnada.

Así, se dice en ella que una vez recibida la documentación justificativa de la subvención se constata, entre otras, la siguiente irregularidad: 'En el momento de la solicitud de la subvención el Ayuntamiento no dispone de los terrenos precisos para la ejecución del proyecto', circunstancia de no disponibilidad que ya fue puesta de manifiesto y explicitada en el Informe de fecha 23 de mayo de 2012 que precedió al Acuerdo de inicio de 17 de septiembre de 2012 y que le sirvió de cumplida motivación al igual que a la de 18 de febrero de 2013 que ordena el reintegro.

En esta, con referencia al precitado Informe y a la particular normativa que rige la Subvención, Orden de 9 de noviembre de 2006 por la que se regula la concesión de subvenciones en materia de Turismo, (modalidad ITL), se hace aplicación de su artículo 24 que, en el apartado 1.a) viene a decir que es causa de reintegro 'la Obtención de la subvención falseando las condiciones requeridas para ello y ocultando aquellas que lo hubieran impedido.', determinación normativa que entiende la parte actora que no sirve de fundamento alegando, en esencia, que 'en ningún precepto de la Orden de 9 denoviembre de 2006 reguladora de la subvención se establece el requisito de disponibilidad de terrenos en la fecha de solicitud de la subvención.' Pues bien, al respecto del desacuerdo baste la remisión a la misma Orden para poder afirmar que sí es condición requerida para la obtención de la subvención la disponibilidad del terreno preciso para la ejecución del proyecto. Así, significar que el artículo 10 de la Orden reguladora evidencia que es requisito imprescindible para la concesión de la subvención la adecuación del Proyecto a los objetivos marcados en el Programa de Turismo Sostenible, adecuación que obviamente resultará, en su caso, de la Memoria que se ha de presentar por el solicitante conforme al artículo 7.d) y que habrá de ser 'descriptiva de la actividad con indicación de los objetivos, acciones a desarrollar y método de trabajo, así como calendario, programa y fecha de realización de las actividades', todo lo que se someterá a la correspondiente valoración conforme al artículo 12.

Siendo ello así y, advirtiéndose en la Memoria Explicativa Justificativa que 'se pretende construir un Centro de Interpretación de las Aguas Termales' para el desempeño de las funciones que se describen, necesariamente se ha de concluir en el sentido de que lógico es entender que la subvención difícilmente se hubiera otorgado de no darse a entender por parte del Ayuntamiento que sí existía la posibilidad de construcción y que para ello dijo, según consta en el precitado Informe, que 'se dispone de una parcela de equipamientos, (...),donde se pretende realizar una edificación aislada de planta única, donde ubicar el centro de interpretación de las aguas termales'. Por tanto, la luego descubierta falta de disponibilidad al tiempo de la solicitud, que no es negada por la demandante, es determinante, sin más y por cuanto se ha explicitado, del reintegro que se ordena al amparo del precitado artículo 24.1.a).



TERCERO.- Igual conclusión afirmativa de la concurrencia de causa de reintegro ha de adoptarse al respecto de la que se define en el artículo 24.1.b) como 'Incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad, del proyecto o la no adopción del comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención', precepto que estima aplicable la Administración demandada al haberse comprobado en fecha 17 de mayo de 2012 'que el establecimiento no tiene actividad alguna', situación ya puesta de manifiesto en el Informe de fecha 23 mayo de 2012 con descripción de las circunstancias que, efectivamente, denotan la inactividad.

Frente a la aplicación de tal precepto como fundamento, entre otros, de la causa de reintegro, sostiene la parte demandante que 'El establecimiento no se había puesto en uso porque en la fecha indicada no se había pagado la totalidad de la subvención, ni se había abonado después. Luego, evidentemente, no puede estar en funcionamiento, ya que no se ha podido completar las instalaciones necesarias para su apertura.', razón esgrimida a modo de justificación que desde luego es inútil como defensa de la pretensión estimatoria.

En efecto, de la propia literalidad de lo que se acaba de trascribir resulta con evidencia que, efectivamente, no se procedió por el Ayuntamiento a 'Cumplir el objetivo, ejecutar el proyecto, realizar la actividad o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de la subvenciones', (artículo 22.1 de la Orden), falta de observancia de tal deber que básicamente pugna con la naturaleza modal de la subvención y que como tal 'comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en la actuación de éste', entre otras muchas, Sentencia de 8 de mayo de 2017 dictada por la Sección 3ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso nº 4146/2014, (ROJ: STS 1870/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1870.

Pero es más, se ha de dejar sentado que, como dice el Tribunal Supremo y lo califica de 'aspecto central','la concesión de una subvención o ayuda pública implica que entre Administración subvencionante y beneficiario se traba una relación jurídica de naturaleza administrativa. A tal efecto cabe hablar de un negocio jurídico y las normas de Derecho privado son aplicables supletoriamente tal y como hoy día prevé el artículo 5.1 de la LGS ; ahora bien, hay que diferenciar lo que es esa aplicación supletoria en lo sustantivo respecto de las causas de reintegro, lo que se plasma en un acto fruto del ejercicio de una potestad administrativa.' ( Sentencia de 14 de enero de 2015, dictada por la Sección 4ª de la Sala Tercera en recurso nº 2967/2013, (ROJ: STS 79/2015 - ECLI:ES:TS :2015:79).

Partiendo pues de tal premisa, debe rechazarse la mera reciprocidad como causa que disculpe el incumplimiento del beneficiario, de modo que tampoco puede ser acogido tal motivo de impugnación que al efecto ser articula.



QUINTO.- Por lo demás, esto es, en orden al resto de las causa de reintegro que se definen en la propia Resolución impugnada, cabe indicar con carácter general al hilo de la indefensión que se alega que los planteamientos de esa índole no justifican sin más un pronunciamiento de nulidad o anulabilidad. Así se desprende con claridad de la Sentencia de 8 de noviembre de 2012 dictada por la Sección 5ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso nº 6469/2010, Roj 7033/2012 , al decir que 'según doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso, y no nacen de la sola y simple infracción de las normas procedimentales sino cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con perjuicio real y efectivo para los intereses afectados, no protegiéndose situaciones de simple indefensión formal, sino aquellos supuestos de indefensión material en los que se haya podido razonablemente causar un perjuicio al recurrente, lo que difícilmente se produce por la propia existencia de este proceso contencioso administrativo en el que la parte ha podido esgrimir cuantas razones de fondo ha tenido por convenientes para combatir el acto impugnado (véase, por todas, la STC 35/1989 )' .

Y, particularmente, que: 1º.- La mera referencia a los documentos obrantes en el expediente y que fueron aportados con la finalidad de justificar el gasto hubiera bastado, de ser suficientes, para rebatir la determinación de la Administración que declara el 'incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente', no siendo en cambio razón útil para la revocación de la decisión la existencia de una Certificación que contenga 'una relación de las facturas abonadas ' toda vez que lo que se pone de manifiesto en el Informe de referencia y que sirve de motivación es que 'no se justifica el pago de todas las facturas', justificación que, además, ha de realizarse frente al órgano concedente quien, como órgano técnico, habrá de decidir en primer término sobre su suficiencia con la presunción de acierto que le asiste.

2º.- Que consta en el mismo Informe, y no ha sido desvirtuada esa presunción legal de su acierto, que es con posterioridad al vencimiento del plazo de justificación cuando el beneficiario comunica a la Administración la existencia de otras subvenciones para el mismo proyecto, concurriendo así el supuesto previsto en el artículo 24.1.f) de la Orden reguladora en relación con su artículo 22.1.e) tal y como se indica en la Resolución recurrida, siendo de advertir por último que la comunicación con anterioridad a la justificación no supone en todo caso haber cumplido el requisito temporal antes dicho.



SEXTO.- Resta finalmente dar respuesta a la invocación del principio de proporcionalidad del que se sirve la parte actora para fundamentar otro motivo de impugnación de la Resolución impugnada, aduciendo que en ella no ha sido tenido en consideración por cuanto que dispone el reintegro de la cantidad total de la subvención, y, a propósito de dicho planteamiento cabe de nuevo traer a colación por reciente la Sentencia de 8 de mayo de 2017 dictada por la Sección 3ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso nº 4146/2014 , ROJ : STS 1870/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1870 , que, recordando una consolidada doctrina existente al respecto, viene a decir que: 'Así, es cierto que existe una línea jurisprudencial sobre la aplicación del principio de proporcionalidad que considera procedente aplicar el mismo para moderar los efectos de la caducidad en aquellos casos en que se ha producido un cumplimiento parcial de los compromisos contraídos, supuestos en los que se ha declarado que el reintegro de las subvenciones percibidas no debía ser total sino proporcionado al grado de efectivo cumplimiento de las obligaciones. Pero, hay que tener en cuenta que dicho principio no puede aplicarse con total laxitud, sino que se deben establecer previo a su aplicación una serie de criterios objetivos que sirvan para clarificar la interpretación de las normas jurídicas aplicables, de acuerdo a los principios de seguridad jurídica e igualdad, considerándose como regla general, que el incumplimiento -o cumplimiento parcial- de las obligaciones contraídas comportará la caducidad de los beneficios y la devolución de los percibido, admitiéndose única y exclusivamente la modulación de tal efecto devolutivo sólo en aquellos casos en los que el cumplimiento de las obligaciones se aproxima de modo significativo al cumplimiento total , acreditando, además, el subvencionado una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos ' (el subrayado es nuestro), resultando en el caso que nos ocupa que en modo alguno concurren los requisitos exigidos por cuanto que la falta de puesta en funcionamiento del Centro de interpretación de aguas termales conlleva el incumplimiento total del compromiso tal y como resulta incluso del apartado 3 de Contenidos de la Memoria Explicativa/Justificativa que describe las funciones a realizar, siendo evidente que tales objetivos no quedan ni en parte cumplidos con la mera construcción que se llevó a cabo.

SEPTIMO.- Conforme al artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa las costas procesales que se hubiesen causado serán a cargo de la parte actora, si bien, haciendo uso de la posibilidad prevista en el apartado 3 no podrán exceder de 1.500 euros por el concepto de honorarios de Letrado/a atendiendo a los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, esta Sala, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por la Constitución, dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. José Gabriel García Lirola en nombre y representación del Ayuntamiento de Alhama de Almería, siendo a cargo de la parte actora las costas procesales que se hubiesen causado sin que puedan exceder de 1500 euros por el concepto de honorarios de Letrado/a.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024029613, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.