Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 78/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 300/2016 de 26 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1
ALBACETE
SENTENCIA: 00078 /2018
Recurso Contencioso-administrativo nº 300/2016
Alb acete
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 1ª
Presidente:
Iltmo. Sr. D. José Borrego López
Magistrados:
Iltmo. Sr. D. Miguel Ángel Narváez Bermejo
Iltma. Sra. Dª Eulalia Martínez López
Iltma. Sra. Dª María Prendes Valle
SENTENCIA Nº 78
En Albacete, a 26 de marzo de 2018.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-
La Mancha los presentes autos, bajo el número 300/2016 del recurso contencioso-administrativo, seguido
a instancia de D. Amador , representado por la Procuradora Dª. María Pilar Gamero Isaac, contra la
CONSEJERÍA DE ECO NO MÍA, EMPRESAS Y EMPLEO, DE LA JUNTA DE COMUNIDADES DE
CASTILLA-LA MANCHA, representada y dirigida por los Servicios Jurídicos de la Junta, en materia de:
Reintegro de Subvención. Siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª. Eulalia Martínez López, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la representación procesal de la actora se interpuso en fecha 20 de julio de 2016, recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Dirección General de Programas de Empleo de la Consejería de Economía, Empresas y Empleo, de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, de fecha 09 de mayo de 2016, nº: R2SC0038416, que acuerda: 'Primero. - Declarar el incumplimiento del 4.3 del Decreto 97/2012, de 19/97/12 de la Consejería de Empleo y Economía.

Segundo. -Declarar que, como consecuencia de lo anterior, procede el ingreso de la cantidad objeto de reintegro, más el importe de los intereses de demora desde la fecha de pago de la subvención.

Principal: 4.000 Euros Interés de demora: 205 Euros Total, reintegrable: 4.205,00 Euros...' Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando sentencia de conformidad con lo interesado en el suplico de dicho escrito procesal.



SEGUNDO .- Contestada la demanda por la Administración, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó sentencia desestimatoria del recurso.



TERCERO .- Fijada la cuantía del recurso en 4.205,00 €, no habiéndose solicitado por las partes recibimiento del recurso a prueba, celebración de vista oral, ni tramite de formulación de conclusiones escritas, se señaló día y hora para votación y fallo, el 22 de marzo de 2018, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- Tiene por objeto el Recurso la Resolución de la Dirección General de Programas de Empleo de la Consejería de Economía, Empresas y Empleo, de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, de fecha 09 de mayo de 2016, nº: R2SC0038416.

Pretende la actora en su demanda que se revoque la Resolución impugnada.

Alega el actor, en síntesis: 1.- El hecho de que el subvencionado durante un día desarrolle labores de ojeador, totalmente ajenas a la actividad única y exclusiva por la que interesó la concesión de la subvención y que efectivamente desarrolla, cerrajería y carpintería metálica, pueda entenderse como desarrollo de una actividad. En apoyo de este argumento se traía a colación la definición postrera y actual que se efectúa en la norma que sustituyó a la que fundamentó la concesión de la subvención, en la cual, y para configurar qué deba entenderse como desarrollo de una actividad simultánea en términos de incompatibilidad, señala que 'la actividad empresarial con cualquier otra actividad por cuenta ajena por un período superior a treinta días'. El hecho de que anteriormente no se efectuara dicha precisión no quiere decir que las condiciones fueran diferentes, por cuanto la norma lo que exige, en ambos supuestos, es que los ingresos y única actividad del subvencionado, sea la propia por la que interesó la ayuda. La norma no prohibía que el trabajador eventualmente y de forma puntual pudiera desarrollar una actividad cuasi lúdica y que evidentemente no comporta ni tiene las características propia de una actividad y menos aún de una fuente de ingresos que complementara o se simultaneara con la actividad por cuenta propia, sino lo que expresamente prohíbe es simultanear varias actividades, siendo que, insistimos, el haber cursado alta por un día en el régimen de trabajadores por cuenta ajena, sea desarrollar, ni propia ni impropiamente, actividad alguna.

2.- Debemos ponderar como elemento residual, el hecho de que este día en el que estuvo dado de alta, insistimos como ojeador en una actividad lúdica, se efectuó de forma previa a la solicitud y asunción del compromiso adquirido por el subvencionado y que, además, la administración, en el momento de la solicitud, en el que tiene el deber y la obligación de fiscalizar la concurrencia de todos los requisitos, conocía dicho dato, por lo que el reintegro, en su caso, más debiera haberse efectuado por la vía de la revisión de un acto administrativo, que al fin es lo que ha realizado, que por el incumplimiento postrero del administrado.

Por tanto, ni la norma prohíbe estar dado de alta un día en el régimen general, ni este hecho debe comportase como el desarrollo de una actividad, siendo que la resolución responde a un criterio apriorístico no contenido en la norma y contrario a los criterios hermenéuticos aplicables.

De este modo y de forma preferente la propuesta trasgrede la necesaria motivación del acto, impuesta por el artículo 54 de la Ley 30/ 992 , de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, toda vez que no se manifiesta el iter lógico que enlaza el hecho de estar dado de alto un solo día en el régimen general de la seguridad social con el desarrollo de una actividad, siendo que no existe o no se manifiesta presunción legal alguna que efectúe esa identificación.

3.- No debemos olvidar que esa identificación no existe en la norma, y por tanto debe, al menos, motivarse de forma sucinta la identificación realizada, y de este modo alejarla de criterios apriorísticos que podrían concluir, debido a la falta de motivación, en actos arbitrarios, proscritos de nuestro ordenamiento jurídico.

Siendo que el sentido propio y literal de la norma no prohíbe expresamente y con dicha literalidad el encontrarse afiliado por un día al régimen general, y que el contenido, espíritu y finalidad no es otra que el de fomentar, promover, facilitar y desarrollar proyectos emprendedores de autoempleo, finalidad que no queda desvirtuada por el hecho de realizar un día una actividad de carácter cuasi lúdico.

Ciertamente y aunque no sea un elemento de consideración argumental propiamente dicho, debemos manifestar que tal y como en la propia exposición de motivos de la norma se indica, el compareciente acudió al régimen de auto empleo como una postrera medida por inexistencia de otras salidas o medios de subsistir él y su familia, mujer desempleada y dos hijos, en una región en la que el nivel de paro juvenil, desgraciadamente alto, le ha conminado a buscar en este medio, auto empleo, la forma de poder desarrollar activamente una actividad, que aunque no excesivamente lucrativa, al menos cumple la finalidad de subsistencia familiar necesaria, siendo que el reintegro de la ayuda, la cual fue ciertamente un impulso importante en el comienzo de la actividad, puede subvenir en el hecho contrario, como es que ante la imposibilidad de poder satisfacer el reintegro con los medios derivados de la actividad, su aplicación y reintegro produzca el efecto contrario, esto es, la necesidad de cesar en la actividad por imposibilidad de subvenir al gasto añadido que supondría el reintegro. Elemento a ponderar máxime cuando el administrado informó con plenitud y trasparencia en el momento de la solicitud, del hecho de haber participado en esa jornada cinegética, junto al hecho expuesto de que dicha participación se realizó únicamente una jornada, por lo que en nada compite o concurre con la actividad del recurrente, única y exclusiva, de cerrajería, por la cual se concedió la ayuda directa y que con esfuerzo y dedicación continúa desarrollando.

SE GUNDO .- La Administración demandada, se opone a la demanda al entender que las resoluciones recurridas son conforme a derecho interesando su desestimación, alegando, en síntesis: 1.- El artículo 4.3 del Decreto 97/2012, de 19/07/2012 , por el que se establecen en el marco del emprendimiento, las bases reguladoras de subvenciones relativas al Plan de fomento al emprendedor autónomo y pyme destinadas a las iniciativas de autoempleo en Castilla-La Mancha, establece que: 'La actividad empresarial que pretenda desarrollar el emprendedor no podrá simultanearse con cualquier otra actividad por cuenta ajena'.

Por lo tanto, el recurrente desde que se da de alta en RETA, el 1 de diciembre de 2013, no puede desarrollar actividad alguna hasta el trascurso de tres años.

2.- Los días 22 y 23 de febrero de 2014 consta alta laboral para la empresa ROTHUHN F 17. Hecho aceptado por el recurrente que aclara que es como ojeador de caza.

Como consecuencia de realizar la actividad descrita anteriormente, los días 22 y 23 de febrero de 2014, incumple su obligación de no realizar actividad por cuenta ajena (cualquiera que sea la actividad), simultáneamente a la subvencionada, en el periodo de tres años en el que está obligado a mantener su actividad.

Consecuencia de dicho incumplimiento y de acuerdo con el art. 16 del decreto, se dicta resolución ordenando el reintegro de la cantidad recibida junto a los intereses de demora reintegro de la totalidad al no concurrir ninguna de las causas previstas en el apartado 3 y pudiera dar lugar a graduar el reintegro.

El recurrente conocía las bases y conocía que ejerció una actividad que no podía hacer simultáneamente, ninguna falta de motivación se produce en la resolución administrativa y así de sus escritos se infiere que conocía perfectamente el motivo por el que se abrió el procedimiento de reintegro.

Por tanto, la resolución administrativa es ajustada a derecho.



TERCERO .- Se estima de interés, para la resolución de la cuestión, reseñar los siguientes antecedentes que resultan del examen del expediente administrativo y de los documentos obrantes en autos: I.- Por Resolución, de 29 de diciembre de 2014, de la Coordinación Provincial de los Servicios Periféricos de Toledo, Consejería de Empleo y Economía, se declara el derecho de D. Amador , a una subvención para incentivar el autoempleo en Castilla-La Mancha, relativa al Plan de Fomento al Emprendedor Autónomo y PYME, por importe de 4.000,00.- Euros.

II.- El actor, que se había dado de alta en el RETA, con fecha 01 de diciembre de 2013, los días 22 y 23 de febrero de 2014 causo alta laboral para la empresa ROTHUHN F 17, en el Régimen General de la Seguridad Social.

III.- En la solicitud de subvención de 01 de octubre de 2014, efectúa una declaración responsable, que incluye lo establecido por la Orden de 31 de julio de 2014, de la Consejería de Empleo y Economía, por la que se aprueba la convocatoria para el ejercicio 2014, de las ayudas recogidas en el Decreto 97/2012, de 19 de julio (DOCM 2/5/13) coincidente con este, informando en la solicitud folio 17 del expte advo que había participado en una jornada cinegética, un fin de semana de febrero de 2014, a través de informe del INSS.

IV.- En fecha 24 de febrero de 2016, la Dirección General de Programas de Empleo notificó, a la demandante Acuerdo de Inicio de Procedimiento de Reintegro de Subvención; acordando Trámite de Audiencia al procedimiento de Reintegro relativo al expediente de Subvención: NUM000 .

V.- Por Resolución de la Dirección General de Programas de Empleo de la Consejería de Economía, Empresas y Empleo, de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, de fecha 09 de mayo de 2016, nº: R2SC0038416, que acuerda: 'Primero. - Declarar el incumplimiento del 4.3 del Decreto 97/2012, de 19/97/12 de la Consejería de Empleo y Economía.

Segundo. -Declarar que, como consecuencia de lo anterior, procede el ingreso de la cantidad objeto de reintegro, más el importe de los intereses de demora desde la fecha de pago de la subvención.

Principal: 4.000 Euros Interés de demora: 205 Euros Total, reintegrable: 4.205,00 Euros...'

CUARTO .- En primer lugar, con carácter previo, indicar que la subvención forma parte de la actividad administrativa de fomento y es un acto administrativo de carácter condicional; lo que implica que el beneficiario de la misma está obligado a cumplir la finalidad perseguida por aquélla y las demás exigencias que se le impongan. Y la consecuencia legalmente prevista para el incumplimiento de dichas obligaciones no es la nulidad del acto administrativo de otorgamiento de la subvención, sino el reintegro. ( STS de 28 de enero de 2014 Rec. 428/2011 ), es decir, es un negocio jurídico con un contenido propio que implica el desplazamiento de fondos públicos con un fin determinado y la asunción de unas obligaciones por el beneficiario. En suma, se trata de una donación modal que no se salda con la mera justificación formal, sino con la real ( STS de 11 de diciembre de 2014 Rec 5333/2011 ), en este sentido cabe citar la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ del País Vasco, de 02 de abril de 2017 , en cuyos FD, se lee: 'La jurisprudencia, según se refiere en la STS de 20 de mayo de 2003 (RC 5546/1998 ), ha reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los arts. 102 y siguientes de la LRJPAC. Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en la actuación de éste...'.

Y, como viene destacando la jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1995 , 28 de noviembre de 1997 y 12 de enero de 1998 ), la subvención se configura como una de las medidas que emplea la Administración para fomentar la actividad de los particulares hacia fines de interés general, comprendiendo tal concepto, toda clase de favorecimiento de una acción mediante la concesión de estímulos económicos, ya signifiquen éstos una pérdida de ingresos para la Administración a través de las exenciones y desgravaciones fiscales, ya un desembolso inmediato de dinero público destinado a dicha función de fomento o promoción.

Así, '(...) La concesión de la ayuda normalmente se somete a un proceso de convocatoria pública, donde los solicitantes pueden instar la subvención, pero obviamente sometiéndose a las condiciones y requisitos establecidos en la convocatoria, que actúa como 'ley del concurso', de modo que obliga tanto a los que participen en el mismo sin formular objeción alguna o impugnen las bases, al igual que a la propia Administración convocante. Debe tenerse presente que las normas de la convocatoria deben aplicarse a todos los aspirantes a la subvención por igual, pues de otro modo se generarían indeseables agravios y se vería mermada la cantidad que reciben los que sí se han sometido y han cumplido escrupulosamente los requisitos, dado que la cantidad a repartir entre todos tiene un tope máximo presupuestado.

Por otro lado, debe tenerse presente que el establecimiento de la subvención se inscribe, en principio, dentro de la potestad discrecional de la Administración y así lo resalta la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1993 . Sin embargo, una vez que la subvención ha sido establecida y regulada normativamente, acaba la discrecionalidad administrativa y comienza la regla, porque su atribución concreta escapa del simple voluntarismo de la Administración, la cual debe atenerse a las bases y términos de la ayuda concedida.

Ello supone que la convocatoria de una subvención, que la Administración efectúa mediante una disposición general, constituye una obligación que deben respetar no solo los aspirantes a la ayuda sino también la propia Administración mientras siga vigente la disposición constitutiva'. ( Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Madrid, de 25 de mayo de 2017 ).



QUINTO .- Sentado lo anterior, son hechos no controvertidos, que D. Amador causó alta en el RETA, en 01 de diciembre de 2013; que en la solicitud de subvención de 01 de octubre de 2014, efectúa una declaración responsable, que incluye lo establecido por la Orden de 31 de julio de 2014, de la Consejería de Empleo y Economía, por la que se aprueba la convocatoria para el ejercicio 2014, de las ayudas recogidas en el Decreto 97/2012, de 19 de julio (DOCM 2/5/13) coincidente con este; que los días 22 y 23 de febrero de 2014 figura alta laboral para la empresa ROTHUHN F 17, con motivo de su participación en una jornada cinegética, así lo hizo constar, el Sr. Amador , en la solicitud de subvención.

Efectivamente, el artículo 4.3 del Decreto 97/2012, de 19/07/2012 , por el que se establecen en el marco del emprendimiento, las bases reguladoras de subvenciones relativas al Plan de fomento al emprendedor autónomo y pyme destinadas a las iniciativas de autoempleo en Castilla-La Mancha, establece que: 'La actividad empresarial que pretenda desarrollar el emprendedor no podrá simultanearse con cualquier otra actividad por cuenta ajena'.

Y en su apartado 2: 2. A los efectos previstos en este Decreto, se entenderá como fecha de inicio de la actividad y por fecha de alta en el RETA, la que conste como fecha real de alta en el fichero de afiliación de la Tesorería General de la Seguridad Socia RETA o, en caso de realizar una actividad profesional que exija la colegiación en un Colegio Profesional, en la Mutualidad de dicho Colegio.

Entiende la Administración demandada que el recurrente desde que se da de alta en RETA, el 1 de diciembre de 2013, no puede desarrollar actividad alguna hasta el trascurso de tres años, y, que, como consecuencia de realizar la actividad descrita anteriormente, los días 22 y 23 de febrero de 2014, incumple su obligación de no realizar actividad por cuenta ajena (cualquiera que sea la actividad), simultáneamente a la subvencionada, en el periodo de tres años en el que está obligado a mantener su actividad, e, incurre en causa de reintegro de la subvención concedida.

Para resolver la controversia suscitada, hay que realizar una interpretación acorde a su sentido gramatical y teleológico, de acuerdo con el art. 3.1 del Código Civil , partiendo de la normativa aplicable y las propias bases de la subvención, a saber: El Decreto 97/2012, de 19 de julio, por el que se establecen en el marco del emprendimiento, las bases reguladoras de subvenciones relativas al Plan de fomento al emprendedor autónomo y pyme destinadas a las iniciativas de autoempleo en Castilla-La Mancha (DOCM 23/7/12) en su art. 1 establece el objeto de las ayudas en cuestión, indicando :' El presente Decreto tiene por objeto en el marco del emprendimiento, establecer las bases reguladoras por las que se determina el procedimiento de concesión de ayudas y subvenciones destinadas a promover, facilitar y desarrollar proyectos emprendedores de autoempleo contenidos en las siguientes líneas: a) Empléate. Ayuda al establecimiento por cuenta propia del emprendedor.

b) Consolídate. Ayuda a la consolidación del emprendedor.

c) Tutélate. Ayuda para asistencia técnica al emprendedor.' En nuestro caso, estamos en el ámbito del apartado a).

Su régimen jurídico se delimita en su art 2: ' Estas ayudas se ajustarán, además de lo dispuesto en el presente Decreto, a lo establecido en: a) El texto refundido de la Ley de Hacienda de Castilla La Mancha aprobado por Decreto legislativo 1/2002, de 19 de noviembre, y Decreto 21/2008, de 5 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo en materia de subvenciones.

b) La Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, y su Reglamento de desarrollo aprobado por el Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, en sus artículos básicos.

c) La Orden TAS/1622/2007, de 5 de junio, por la que se regula la concesión de subvenciones al programa de promoción del empleo autónomo, excepto el capítulo II.

d) El Real Decreto 357/2006, de 24 de marzo, por el que se regula la concesión directa de determinadas subvenciones en los ámbitos de empleo y de la formación profesional ocupacional.

e) El Reglamento (CE) n° 1083/2006 del Consejo de 11 de julio de 2006 y el Reglamento (CE) n° 1081/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006 relativo al Fondo Social Europeo.', siendo así que las resoluciones deben estar orientadas a la consecución de los fines de la subvención, que son, en esencia, favorecer en el marco del emprendimiento, concesión de ayudas y subvenciones destinadas a promover, facilitar y desarrollar proyectos emprendedores de autoempleo, en este caso, D. Amador , reunía todos y cada uno de los requisitos para poder ser beneficiario de la subvención, así lo entendió la propia Administración demandada, que conocedora de que había estado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, dos días, por haberlo hecho constar éste en su solicitud, dentro del periodo de tres años, y, por tanto computable, concedió al recurrente la subvención, y, así debe ser, por cuanto, la interpretación que realiza la Resolución impugnada del hecho, totalmente residual, de haber causado alta dos días en el Régimen General de la Seguridad Social, al considerar que ha incurrido en la prohibición del articulo 4.3 del Decreto 97/2012, de 19/07/2012 , es excesivamente rigorista, y, va en contra de la finalidad de la subvención, que no es otra, que la que se dijo, a mayor abundamiento, el Decreto 4/2015, de 25 de febrero de 2015, por el que se establecen las bases reguladoras para la concesión directa de subvenciones incluidas en el Plan de Fomento al Emprendedor Autónomo y Pyme, ha establecido la obligación de ''j) No simultanear la actividad empresarial con cualquier otra actividad por cuenta ajena por un período superior a treinta días, dentro del tiempo de obligado mantenimiento indicado en los párrafos d) y e).' En su consecuencia, se impone la estimación de la demanda.



SEXTO .- Con imposición de las costas procesales a la Administración demandada, al imponerlo el artículo 139.1 LJCA , limitadas en lo que a honorarios de letrado de la actora se refiere, al máximo de 1000 €, articulo 139.3 de la Ley Jurisdiccional .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en el nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ESTIMAR el recurso Contencioso-Administrativo PO 300/2016, interpuesto por la Procuradora Dª. María Pilar Gamero Isaac, en nombre y representación de D. Amador , contra la Resolución de la Dirección General de Programas de Empleo de la Consejería de Economía, Empresas y Empleo, de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, de fecha 09 de mayo de 2016, nº: R2SC0038416, que se anula, por no ser dicho acto conforme a derecho. Con imposición de las costas a la Administración demandada, limitadas en lo que a honorarios de letrado de la actora se refiere, al máximo de 1000 €.

Notifíquese con indicación de que contra la presente sentencia cabe interponer recurso extraordinario y limitado de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo siempre que la infracción del ordenamiento jurídico presente interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. El recurso habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, mencionando en el escrito de preparación el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 89.2 de LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilma. Sra. Magistrada Dª. Eulalia Martínez López, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.